Sentencias y resoluciones de Mercantil y Civil | Newsletter Empresa Familiar - Junio 2018

Consideración del sueldo en la empresa familiar como pensión compensatoria

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 730/2018, de 7 de marzo

Con frecuencia se piensa –acertadamente– que la situación de desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria del artículo 97 de nuestro Código Civil debe existir en el momento mismo de la separación o divorcio.

Tal es, en efecto, la doctrina general que se sigue en torno a la referida pensión y acorde al tenor literal de la norma que la regula. No obstante, existen algunos casos –muy puntuales– en los que, según el reciente criterio del Tribunal Supremo, dicha doctrina general exige ser mitigada.

Así se desprende de la Sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal el pasado 7 de marzo de 2018, en la que desestima el recurso de casación interpuesto por un cónyuge que fue condenado a abonar una pensión compensatoria de 500 euros y a mayores, para el caso de pérdida de empleo o reducción de salario de su ex esposa (la cual se encuentra trabajando en la empresa familiar propiedad de aquél), la cantidad que esta última deje de percibir hasta completar la cantidad que recibiría por dicho empleo, de 1.900 euros.

Según el Tribunal Supremo, al igual que se tienen en cuenta determinados sucesos a futuro para poner fin a la pensión compensatoria (cuando se considera que va a desaparecer la situación inicial de desequilibrio patrimonial), también cabe realizar ese juicio prospectivo pero a la inversa, es decir, considerando cuándo se podría empezar a producir, con posterioridad a la ruptura, tal desequilibrio.

Ello justificaría esta “peculiar” forma de disponer la pensión compensatoria en casos tan particulares como el presente, en el que los ingresos de la esposa dependen exclusivamente de la decisión unilateral del ex marido, que puede hacer desaparecer su fuente de ingresos, en cualquier momento y sin justificación alguna, lo que a juicio del Tribunal justificaría, en definitiva, la mitigación de la mencionada doctrina generalmente aplicable. 

La información periodística sobre un conflicto en una familia empresaria queda amparada por la libertad de expresión

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 101/2018, de 28 de febrero

Mucho se discute a día de hoy acerca del juicio de ponderación que se ha de haber entre la intimidad personal y familiar y la libertad de expresión, ambas constitucionalmente consagradas, cuando las mismas se ven enfrentadas.

Claro ejemplo de este conflicto –bastante habitual- entre ambos derechos lo tenemos en el caso que se resuelve en la Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 28 de febrero de 2018, por la que se estima el recurso de casación interpuesto por un medio periodístico frente al actor –de familia aristócrata y con indudable proyección social- que había considerado como intromisión ilegítima la información publicada por aquél acerca de las disputas judiciales existentes en torno a la herencia de su padre.

Téngase en cuenta que nada se discutía en el pleito acerca de la veracidad o no de la citada información, referida a las vicisitudes judiciales que afectaban a la herencia del marqués y, más importante, al reparto y control societario de un importantísimo grupo empresarial perteneciente a su familia. Por el contrario, únicamente se argumentaba que habían sido revelados a la opinión pública ciertos aspectos estrictamente privados y carentes de interés social (como fragmentos del testamento familiar), por lo que se atentaba con ello a la intimidad personal del demandante.

El Alto Tribunal consideró al respecto que lo publicado se refería sólo a hechos ciertos y “noticiosos” acerca del control de uno de los grupos societarios familiares más importantes de España, residiendo el interés público de la información no tanto en la condición de persona adinerada y con título nobiliario del demandante, como en la propia importancia de la cuestión tratada (el control de dicha empresa), que aludía a un conflicto de interés incluso jurídico y de una relevancia capital para la historia del país entero.

De este modo, el Alto Tribunal concluyó que “dado que el derecho a la intimidad no es absoluto, estaba justificado por razón del interés general de la información que se difundieran datos tales como las disposiciones testamentarias del padre del demandante, habida cuenta de que en ellas se situaba el origen del conflicto familiar, sin que quepa negar relevancia pública a un testamento por el hecho de constituir un acto personalísimo”.

La responsabilidad de los administradores de hecho: donde termina la responsabilidad de facto en el entramado de las cadenas societarias

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 104/2018, de 1 de marzo

Viene siendo usual en los grandes emporios familiares el hecho de otorgar el poder de representación y de gestión de la propia sociedad familiar a nuevas sociedades mercantiles con el fin de canalizar las inversiones de una forma más segura y de reducir el riesgo económico y reputacional que conllevaría para los administradores personas físicas una potencial reclamación de responsabilidad. De esta manera, los componentes de la familia buscan cobijo en la figura del “representante persona física” del administrador persona jurídica.

En estos escenarios, tanto doctrina como jurisprudencia se preguntan dónde termina la responsabilidad dentro de estas cadenas societarias llegando, incluso, a recurrir a la figura del “administrador de hecho” para satisfacer las demandas de socios, acreedores y terceros indignados. Así pues, ¿en qué medida puede considerarse a los representantes personas físicas de sociedades mercantiles administradoras, administradores de facto de las mercantiles que son administradas?

La respuesta a esta cuestión es clara por parte del Tribunal Supremo en el supuesto objeto de análisis: una sociedad anónima entabla una acción de responsabilidad individual y una acción de responsabilidad por deudas contra dos sociedades limitadas que desempeñan los cargos de administración mancomunada de la demandante. Ambas acciones se dirigen, igualmente, contra las dos personas físicas que ejercían la representación legal de las sociedades administradores.

El alto Tribunal niega la condición de administradores de hecho a las personas físicas representantes de las mercantiles administradoras por cuanto “precisamente desarrollan las funciones de su cargo con arreglo a una representación expresamente prevista en la ley” y, acogiendo la argumentación de la primera instancia, el órgano judicial recuerda que “el hecho de que se ostente, como persona física, la representación de una administradora, persona jurídica, no implica que aquélla sea la prueba de que el representante se exceda del poder otorgado y que adopte decisiones al margen del ámbito de representación que tiene conferido”.

Es válido el acuerdo social que fija una cuantía concreta para la dieta por asistencia a las reuniones del consejo

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 99/2018, de 26 de febrero

En el presente supuesto, varios de los socios de una sociedad limitada impugnaron, entre otros, el acuerdo social mediante el cual se mantenía para el año 2013 el mismo importe percibido por los miembros del consejo de administración durante el ejercicio 2012 como dieta por asistencia a cada una de sus reuniones, al entender que, al ignorarse cuántas reuniones tendría el consejo durante el ejercicio, no resultaba fijado el importe de las dietas. Adicionalmente, los demandantes alegaron la total indefinición de la retribución aprobada, en la medida en la que no se fijaba su importe ni el plazo por el que iban a cobrarse, ni el tipo de trabajo que desempeñarían los consejeros que justificaría el cobro de las dietas, en línea con lo recogido en la actual redacción del artículo 217.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

El artículo estatutario que recogía el régimen retributivo de los administradores era el siguiente: “Los consejeros de la sociedad tendrán derecho a percibir como retribución por la asistencia a los consejos, las dietas que determine la junta general de socios”.

En opinión de la Sala, el acuerdo de fijación de la cuantía de la dieta fue acorde con la previsión estatutaria, no pudiéndose considerar, en consecuencia, que no era lo suficientemente determinado. En palabras del propio Tribunal: “El concepto retributivo (dietas de asistencia) se corresponde lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo, y eso es lo que hace el acuerdo impugnado”. Y añade “Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia que regula el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado. Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo.”.

Adicionalmente, el Supremo recuerda que la exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo (“en su condición de tales”) fue introducida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por tanto, dicha previsión no se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, no pudiéndose aplicar retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, como pretendían los socios demandantes.

Además, ese importe máximo anual no sería predicable de un concreto concepto retributivo, como son las dietas de asistencia a las reuniones del consejo de administración, sino de la remuneración del conjunto de los administradores.

Vuelco en la interpretación de la regulación de la retribución de los consejeros ejecutivos

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 98/2018, de 26 de febrero

Duro revés para la doctrina científica y la Dirección General de los Registros y del Notariado la derivada de la presente sentencia del Tribunal Supremo que, sin duda, está hoy por hoy en boca de todos los agentes del parqué jurídico-mercantil.

Así pues, esta sentencia del Alto Tribunal modifica la interpretación que realizó la Dirección General en resolución de fecha 17 de junio de 2016, que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Barcelona 295/2017 de 30 de junio, sobre la regulación de la retribución de los consejeros ejecutivos y que, a fecha de dictarse el fallo judicial, tenía el beneplácito de la mayoría de la doctrina mercantil.

Para los olvidadizos, esta posición doctrinal denominada “teoría rupturista” o “teoría dualista” sostiene que el artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital no es aplicable a los consejeros delegados, –pues según esta tesis la expresión de 'administradores en su condición de tales' viene referida a los consejeros delegados ejecutivos–, pero sí lo son los artículos 218 y 219 de la misma ley, pues se refieren genéricamente a los administradores sin más precisiones, y regulan dos formas de retribución de los consejeros delegados o ejecutivos.

La sentencia, motivada por un recurso del registrador mercantil de Barcelona, Luis Fernández del Pozo, se pronuncia acerca de la posibilidad de inscripción de la siguiente cláusula estatutaria: “El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por  conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.

El Tribunal Supremo acoge las pretensiones de Fernández del Pozo haciendo suya la denominada “teoría continuista”, en contra de la posición adoptada por la gran mayoría de la doctrina. De esta manera, el Tribunal Supremo sostiene en su fallo que el concepto de retribución de los administradores “en su condición de tales” incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas y por tanto, el régimen de aprobación de las retribuciones de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas no se limita al régimen del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, a la exigencia de un contrato aprobado por una mayoría de dos tercios por el propio consejo, sino que, además, debe someterse al régimen del artículo 217 y, en consecuencia:

1. Los estatutos deben contener el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas (aunque no se refiere a su cuantía); y
2. El importe que se abone por el desempeño de funciones ejecutivas debe estar incluido dentro del importe máximo anual establecido por la junta.

Entiéndase que el fallo anterior únicamente es aplicable en el seno de sociedades que no cotizan en mercados regulados, pues estas ya poseen bajo la legislación española un régimen específico retributivo por lo que al consejo de administración se refiere.

Concluye el Alto Tribunal asegurando que el ámbito de autonomía del consejo de administración debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados a las exigencias cambiantes de las propias sociedades y del trafico económico en general compaginándolo con las debidas garantías para los socios que no deben verse suspendidos por remuneraciones desproporcionadas no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.

La infracción del derecho de información no tiene la entidad suficiente para anular el acuerdo social

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 121/2018, de 22 de febrero

Una vez más, la Audiencia Provincial de Barcelona se embarca en un caso de ejercicio de derecho de información en el seno de una empresa familiar. En este caso, dos socias minoritarias de una sociedad limitada –hermanas entre ellas y titulares de un 40% de las participaciones sociales, aproximadamente– impugnaron el acuerdo social de aprobación de cuentas, entre otros, por entender que su derecho a obtener información de la sociedad había sido vulnerado por el administrador único y socio mayoritario de la mercantil que, a su vez, era el hermano de aquellas.

Las socias demandantes entendieron infringido su derecho de información al no haber recibido, como parte de las cuentas anuales solicitadas, el balance de sumas y saldos en el primer requerimiento y, por haber recibido la información solicitada en el segundo de los requerimientos a escasos días de celebrarse a junta general, siendo que el juez de primera instancia atendió sus pretensiones. 

Por su parte, la sociedad daba la vuelta al supuesto enjuiciado al entender que, si bien si existía abuso de derecho, este lo había sido por parte de la minoría atendiendo a la situación de conflicto existente entre las partes litigantes y considerando que las hermanas habían obtenido respuesta, en tiempo y forma, a cada uno de los requerimientos de información recibidos. Alega, además, que la falta de entrega del balance de sumas y saldos se debió únicamente a que, en el momento de solicitud este no había sido confeccionado, y que la recepción tardía del segundo de los requerimientos no respondió a una causa imputable a la sociedad, por cuanto esta información fue remitida por conducto notarial cuatro días antes a la celebración de la Junta.

Adicionalmente, la sociedad argumentó que durante la celebración de la Junta se facilitó a las socias toda la información requerida y que el letrado de la sociedad informó en varias ocasiones a las socias demandantes de la posibilidad de analizar, de forma personal, toda la documentación contable en la sede de la sociedad.

Pues bien, la Audiencia Provincial considera que, pese a la imposibilidad de aplicación de la nueva regulación del derecho de información contenida en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre por razones temporales, sus principios informadores deben ser advertidos en el presente supuesto, en la medida en que vienen a resolver el problema del abuso del derecho de información por parte de los socios minoritarios.

Con base en lo anterior, finalmente, la Audiencia resuelve que, aunque pudiera haber existido la infracción del derecho de información alegada por las demandantes, tal vicio no tiene la entidad suficiente para justificar la anulación de los acuerdos sociales adoptados.  Fundamenta la Audiencia su decisión en el hecho de que, siendo evidente la situación de enfrentamiento previo entre las partes, en nada hubiera cambiado el sentido del voto que la información suministrada hubiera sido mucho más explícita, admitiendo que, en cualquier caso, «ello no significa privar a las minoritarias del derecho de información sino únicamente afirmar que en tal contexto no parece razonable atribuirle instrumentalidad respecto de los acuerdos sociales».

El cumplimiento de los estatutos sociales y la inobservancia de un pacto de socios no puede amparar el abuso del socio mayoritario

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 101/2018, de 15 de febrero

En el presente caso, se ejercita una acción de impugnación sobre la totalidad de acuerdos sociales adoptados en dos juntas diferentes de una sociedad limitada dedicada al sector de la energía –entre los cuales, se encontraba el acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad–, por no haberse observado el sistema de reparto de voto fijado de común acuerdo por los dos únicos socios en un pacto para-social suscrito con carácter previo a la constitución de la sociedad y por haber sido adoptados los acuerdos, consecuentemente, con manifiesto abuso de derecho por parte del socio mayoritario, entre otras cuestiones.

Cabe destacar, dicho lo anterior, que los dos únicos socios habían recogido en su pacto privado que, pese a que el socio minoritario solamente ostentaría el 26 % del capital social de la energética –cosa que sí fue cumplida– a él correspondería el 51 % de los derechos de voto. No obstante, y pese a haber suscrito el pacto, el socio mayoritario de la sociedad –el cual representó al socio minoritario el día del otorgamiento de la escritura de constitución– no recogió en los estatutos sociales elevados a público el régimen de voto acordado ad hoc por los socios. Según el socio mayoritario, su actuar se justificó en una novación modificativa del acuerdo que así fue querida y consentida por ambos socios.

Entrando al fondo de la cuestión, mientras que el socio mayoritario justificaba la existencia de un affectio societatis para llevar a efecto la muerte de la mercantil –esto era, la imposibilidad de seguir desarrollando el negocio- el socio minoritario sostenía que la causa de disolución era ficticia, en la medida en que respondía únicamente al interés particular del socio mayoritario que, a su vez, era administrador único. Y es que, según el demandante, el socio demandado no quería más que adjudicarse los activos y know-how de la energética para así continuar con la misma actividad en una nueva empresa por él constituida, y poner de esta manera fin al pacto de no competencia que igualmente consta en el acuerdo de socios suscrito.

De forma previa al inicio del litigio en la jurisdicción española, formuló demanda ante la jurisdicción belga –foro competente según el pacto para-social– solicitando el cumplimiento del acuerdo de socios y la condena al demandando a modificar los estatutos sociales a fin de que se incluyera en ellos el pacto de reparto de voto acordado previamente por los litigantes. La justicia belga estimo íntegramente la demanda del minoritario y la sentencia devino firme.

Por una parte, el juez español de primea instancia estimó íntegramente la demanda y declaró nulos los acuerdos de las dos juntas impugnados por ser contrarios a las exigencias del artículo 7.2 del Código civil, entre otras cuestiones. Señaló el órgano judicial que la disolución de la compañía no obedeció «a justa causa sino a un uso abusivo del derecho por parte del socio mayoritario, en contra del interés social y del otro socio» y añadió que la adopción de los acuerdos «no responde a la pérdida de la affectio societatis […] sino a un acto de represalia del socio mayoritario frente al socio minoritario por exigirle judicialmente, ante los tribunales de Bélgica, el cumplimiento del acuerdo parasocial».

Por otra parte, la Audiencia Provincial acogió la fundamentación de instancia y, tras un análisis de las posturas, institucionalista y contractualista existentes en torno al concepto de “interés social” en nuestro derecho, llega a la siguiente conclusión: “[…] los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos –tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley».

Inscripción de las cuentas anuales sin el informe del auditor solicitado por la minoría

Resolución de 28 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

A diferencia del caso que veremos más adelante, los socios minoritarios de esta sociedad limitada sí que ejercitaron su derecho a designar a un auditor de cuentas en el presente supuesto. No obstante, el ejercicio de su derecho no obtuvo respuesta por parte de la sociedad, no actuando esta de manera consciente y voluntaria, sino porque “el tiempo se le echó encima”.

Así pues, se pronuncia la Dirección General sobre la procedencia de inscribir unas cuentas anuales de una sociedad a las que no se acompañaba el informe de auditor solicitado por la minoría, concurriendo la circunstancia de que, a pesar de la existencia de resolución firme del registrador acordando su procedencia, ni al tiempo de aprobación de las cuentas ni al de su presentación para depósito, se había procedido al nombramiento efectivo de auditor alguno, ni a la inscripción de dicho nombramiento.

Mientras que la sociedad fundamentaba su posición en la redacción dada al derecho del socio minoritario a designar a un auditor con anterioridad a la reforma operada por la disposición final cuarta de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y en la imposibilidad pragmática de aprobar, junto con las cuentas anuales, el informe del auditor visto que al momento de la aprobación no se había procedido a nombrar auditor por el registro, la Dirección General es clara: “Cuando la previsión legal no se cumpla porque, como ocurre en este expediente, los trámites derivados de la designación de auditor se hayan visto retrasados, un administrador prudente debe abstenerse de convocar junta ordinaria ante la incertidumbre de si la verificación de las cuentas anuales será o no obligatoria habida cuenta de las graves consecuencias que de ello pueden derivarse.”.

Por tanto, y considerando que la sociedad tuvo conocimiento de la existencia del expediente de designación de auditor desde mucho antes de que se llevase a cabo la junta general en la que se aprobaron las cuentas, expediente que fue notificado a la sociedad en los plazos previstos al efecto, la Dirección General confirma la calificación.

El registrador mercantil no es competente para el nombramiento de un auditor solicitado por la minoría, pese a la jubilación del auditor nombrado en su día por la sociedad

Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Hace escasos meses y teniendo en cuenta que, en general, junio es el mes de la aprobación de cuentas anuales por excelencia, el derecho de los minoritarios a designar un auditor de cuentas era un tema en boga.

El presente caso no podía ser menos: la Dirección General se pronunció acerca de la posibilidad de que pueda acceder al registro la decisión del administrador de una sociedad de cesar al auditor que fue, en su día, designado voluntariamente por la sociedad, por jubilación del mismo y designar a uno nuevo para la verificación de las cuentas del mismo ejercicio.

Concurre en este caso la particularidad de que, con amparo en lo dispuesto en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, varios socios solicitaron, en su momento, la designación de auditor para la verificación de las cuentas del mismo ejercicio, habiendo sido esta solicitud desestimada tras haberse comprobado la existencia previa de un auditor voluntario nombrado por el administrador de la sociedad.

Ante esta singular circunstancia, el registrador mercantil de Pontevedra se negó a inscribir la nueva designación del auditor por el órgano de administración al entender que la competencia para designar al nuevo auditor ya no le correspondía al administrador si no a él mismo.

Así pues, considera la Dirección General que, desde el mismo momento en el que la designación de auditor voluntario accede al registro, el interés protegible de los socios minoritarios se encuentra salvaguardado ya que el depósito de las cuentas de dicho ejercicio social no puede llevarse a cabo si no vienen acompañadas del informe de verificación. Por lo tanto, no alteraría el supuesto anterior el hecho de que, como consecuencia de la jubilación del auditor que en su día fue designado e inscrito, el órgano de administración de la sociedad promueva su cese y proceda a la inscripción de un nuevo auditor, ya que lo trascendente, considera la Dirección, es que la verificación de las cuentas se lleve a cabo, con independencia de la persona concreta que emita el informe dada la obligatoriedad de que cualquier auditor que emita informe figure inscrito en el registro especial y que su informe sea formulado de forma independiente y objetiva, de acuerdo con los principios de escepticismo y juicio profesional, contemplados en su ley sectorial.

Finalmente, recuerda la Dirección que la competencia del registrador mercantil para proceder a la designación de un auditor de cuentas viene atribuida legalmente, por lo que solo le corresponde su designación en aquellos supuestos que expresamente se recogen en la ley, de modo que, habiendo resultado del caso que no le correspondía la competencia para la designación de un auditor a instancias de la minoría por existir un nombramiento de carácter voluntario previo llevado a cabo por la sociedad, tampoco podía atribuírsele ahora tal competencia, siendo que el interés protegible de los socios minoritarios se encontraba ya garantizado desde el momento en el que tuvo acceso al registro el auditor designado por el órgano de administración de la sociedad en primer lugar.