¿Qué es un seguro de manifestaciones y garantías en una operación de ‘M&A’?
La experiencia nos enseña -cada vez más- que los actores habituales en operaciones de compraventa de empresas (M&A, por sus siglas en inglés), es decir, socios, administradores, directivos o asesores legales y financieros, se pueden ver inmersos, de la noche a la mañana durante la transacción, en el proceso de contratación de un seguro de manifestaciones y garantías.
Y ello con independencia del nivel de conocimiento previo que tengan (o no) sobre este producto asegurador y de que hayan planificado (o no) su suscripción con antelación. Por esta razón, resulta altamente recomendable contar con algunas nociones y recomendaciones prácticas sobre este tipo de seguros.
Pero, ¿qué es un seguro de manifestaciones y garantías (W&I insurance, en terminología anglosajona)? ¿En qué operaciones de M&A puede ser frecuente su utilización?
En la venta de una empresa el esquema habitual de responsabilidad es que el comprador asuma, desde la fecha en que se produce la transmisión efectiva, todos los riesgos empresariales inherentes al negocio adquirido. Pero ello no significa -bien lo sabemos- que el vendedor quede liberado de toda responsabilidad frente al comprador desde ese mismo momento.
Así, el vendedor suele responder, entre otros aspectos, por incumplimientos pactados en el contrato (por ejemplo, de la obligación de no competencia) y por la falta de veracidad y exactitud de las manifestaciones y garantías que otorga el vendedor a favor del comprador, es decir, un conjunto de declaraciones sobre determinadas circunstancias relativas al propio vendedor, a las acciones/participaciones sociales objeto de transmisión, así como al negocio desarrollado por la sociedad transmitida.
La lógica invita a pensar que el vendedor querrá limitar lo máximo posible (cuantitativa, cualitativa y temporalmente) su responsabilidad frente al comprador. Por el contrario, el comprador aspirará a que cualquier contingencia que se materialice tras la compraventa sea satisfecha por el vendedor, en su integridad.
En este contexto de asignación de responsabilidades en operaciones de M&A, las compañías aseguradoras ofrecen una alternativa que permite transferir a un tercero solvente (la empresa de seguros) el riesgo derivado de la obligación de indemnizar al comprador por la falta de veracidad y exactitud de las manifestaciones y garantías otorgadas por el vendedor.
Esta solución aseguradora se denomina seguro de manifestaciones y garantías o W&I Insurance y ha gozado tradicionalmente de mayor arraigo en los países de nuestro entorno (especialmente, en los anglosajones), si bien cuenta con un importante -y creciente- desarrollo en los últimos años en nuestro territorio.
La tipología de seguros de manifestaciones y garantías que se comercializan en el mercado presentan una variedad notable. Puede afirmarse que las pólizas de comprador (buyer-side policies) -es decir, aquellas contratadas por el comprador como tomador/asegurado- son las más extendidas, y suponen una liberación de responsabilidad del vendedor respecto de aquellos daños sufridos por el comprador y cubiertos por la póliza. Es decir, acaecido el daño cubierto por la póliza, el comprador deberá dirigir su reclamación directamente frente a la compañía aseguradora y no frente al vendedor.
El seguro de manifestaciones y garantías puede plantearse en distintos escenarios de inversión. Así, por ejemplo, cuando el vendedor es un fondo de private equity que busca una “salida limpia” o clean exit (y, por tanto, no acepta asumir ningún tipo de responsabilidad por contingencias pasadas); también en procesos competitivos, en los que el comprador busca introducir en su oferta (a través del seguro) una ventaja frente al resto de potenciales adquirentes o bidders; o, finalmente, en operaciones de joint venture, en las que los socios encuentran en este tipo de seguro una alternativa para retirar de la mesa de negociación una fuente de potenciales conflictos durante la relación conjunta que inician.
Nuestra experiencia en operaciones con seguro de manifestaciones y garantías nos permite destacar algunas recomendaciones prácticas, como por ejemplo las siguientes:
Anticipar la necesidad (o conveniencia) de suscribir un seguro de esta naturaleza. Ello permite a las partes, y a sus asesores, integrarlo como un elemento más de la operación, sin distorsionar el proceso.
Contactar con un corredor de seguros (bróker) que, por un lado, tenga un conocimiento profundo de las compañías aseguradoras que pueden ofrecer mejores cotizaciones y coberturas adaptadas a las particularidades de la transacción (actividad de la compañía, dimensión, ámbito territorial, etc.) y que, por otro lado, cuente con equipos ágiles y flexibles que protejan adecuadamente los intereses del tomador/asegurado.
Llevar a cabo una due diligence robusta sobre el negocio a adquirir, sobre la que descanse la entidad aseguradora. La entidad aseguradora difícilmente entrará a asegurar una operación “a ciegas” o que no cuente con un nivel de revisión adecuado. En su defecto, la compañía de seguros requerirá un análisis de las áreas sobre las que no tiene suficiente conocimiento o, alternativamente, las excluirá de la cobertura de la póliza.
Contar con asesores legales habituados a participar en transacciones con seguro de manifestaciones y garantías. Ello resulta crucial para garantizar la coordinación precisa entre el contrato de compraventa y la póliza en aspectos tan relevantes como la definición del concepto de “daño”, los umbrales cuantitativos y cualitativos de limitación de responsabilidad, el procedimiento de reclamación, el tratamiento a dar a los riesgos excluidos bajo la póliza, etc.