Para el Abogado General del TJUE, AIRBNB no es una inmobiliaria sino un prestador de servicios de la sociedad de la información
Cristina Mesa (asociada principal del departamento de Propiedad Intelectual y de la industria de Moda).
El AG Szpunar concluye que AIRBNB no puede ser considerada un agente inmobiliario y que, por tanto, no está sujeta a la normativa interna de los Estados miembros en esta materia. La plataforma no ejerce control alguno sobre la oferta y contratación de servicios de alojamiento de corta duración, limitándose a facilitar las transacciones entre arrendatarios e inquilinos en calidad de intermediario de la sociedad de la información.
La Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico es una pieza esencial para la liberalización de los servicios de la sociedad de la información, clave en el desarrollo de la Gig Economy. El conflicto surge en aquellos servicios que tienen una naturaleza mixta, es decir, un componente de servicio de la sociedad de la información (ej. contratación mediante una app) y un componente de servicio tradicional (ej. prestación efectiva de un servicio de transporte de viajeros). La dificultad está en determinar si la plataforma es un mero intermediario o si, por el contrario, también es responsable del servicio subyacente. Solo en el segundo supuesto cabrá exigirles el cumplimiento de la normativa interna del Estado miembro en el que vayan a prestar servicios (ej. obtención de una licencia previa) ya que, en caso contrario, estarán amparados por el principio de libre prestación de servicios previsto en la directiva.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha tenido ocasión de pronunciarse a este respecto al concluir que los servicios prestados por la plataforma estadounidense UBER no se limitaban a la intermediación entre conductores y pasajeros sino que, por el contrario, eran los propios de una compañía de transportes (Asunto C-434/15 y Asunto C-320/16). Resulta de ello que la plataforma está obligada a cumplir, en términos generales, con la normativa interna de los Estados miembros en el sector del transporte de viajeros.
En el caso que ahora nos ocupa (Asunto C-390/2018), la Asociación de Turismo Profesional francesa (AHTOP) considera que la plataforma estadounidense AIRBNB actúa de forma ilícita al no cumplir con los requisitos de autorización previa y de ejercicio previstos por la normativa aplicable en materia de servicios inmobiliarios (Ley Hoguet). Por su parte, AIRBNB entiende que su actividad se limita a la mera prestación de servicios de intermediación entre arrendadores e inquilinos, por lo que no le resultaría aplicable la normativa interna francesa (ni la de ningún otro Estado miembro).
La Opinión del AG Szpunar se hace eco de los criterios establecidos por el TJUE en la saga UBER, donde para determinar la naturaleza de los servicios prestados se tiene en cuenta: quién crea la oferta del servicio subyacente; y quién controla dicha oferta. Sin embargo, el AG concluye que el criterio definitivo para determinar la existencia de responsabilidad sobre el servicio subyacente es el segundo, es decir, el control sobre la actividad subyacente:
“Los dos criterios establecidos a este respecto por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia, esto es, los criterios relativos a la creación de una oferta de servicios y al ejercicio de control sobre las condiciones de las prestaciones de tales servicios, permiten responder a la cuestión de si un servicio prestado por vía electrónica que, analizado independientemente, responde a priori, a la definición de ‘servicio de la sociedad de la información’, puede disociarse o no de otros servicios cuyo contenido es material.
No obstante, el criterio relativo a la creación de una oferta es solo un indicio de que un servicio prestado por vía electrónica forma un todo indisociable con un servicio cuyo contenido es material. No es suficiente que un prestador de servicios cree una nueva oferta de servicios que no son facilitados por vía electrónica en los términos antes descritos. La creación de dicha oferta debe estar acompañada del mantenimiento del control, por este prestador, sobre las condiciones de prestación de tales servicios”.
Dicho esto, y tratándose de una cuestión eminentemente fáctica, el AG entra a analizar la naturaleza de los servicios prestados por AIRBNB, encontrando que:
- AIRBNB no controla el precio de los servicios de alojamiento. El hecho de proporcionar herramientas para facilitar el cálculo del precio al arrendador no implica que la plataforma fije el precio.
- El hecho de que AIRBNB tenga en cuenta las valoraciones de los usuarios para suspender e incluso cancelar determinadas ofertas es una labor de mera “policía administrativa” que no conlleva la existencia de control sobre el servicio subyacente.
- La existencia de servicios adicionales (ej. fotografía profesional, contratación de seguros, etc.) tampoco implica el control de AIRBMB sobre el servicio subyacente porque se trata de servicios facultativos que tienen un carácter accesorio respecto del servicio prestado por vía electrónica.
A la luz de los hechos, concluye Szpunar que AIRBNB no crea ni controla los servicios de alojamiento que se ofrecen a través de su plataforma, motivo por el que no está sujeta a la normativa francesa de servicios inmobiliarios. La clave, como decimos, está en la ausencia de control. En todo caso, aun debemos esperar a la sentencia del TJUE para confirmar si, tal y como afirma su AG, las actividades realizadas por la plataforma estadounidense se limitan a la mera prestación de servicios de la sociedad de la información.