Garrigues Digital_

Cuando parecía que las reglas para contratar influencers comenzaban a aclararse, llegó Lil Miquela (@lilmiquela). Más de un millón de seguidores o miquelitas en Instagram. Contratos con marcas como Prada, Chanel o Supreme. Varios hits en Spotify y un claro soporte al movimiento “Black Lives Matter”. Todo un carácter pero con una peculiaridad: no existe, es una creación virtual. Aquí llega el primer quebradero de cabeza: ¿cómo contratamos a una influencer de este tipo?

Ni una sola peca de esta influencer de 19 años y origen hispano brasileño es real. Nada se sabe sobre los orígenes de Lil Miquela, considerada la primera creadora de tendencias generada por ordenador. Ni quién la creó, ni quién gestiona su estilo de vida en la red, ni quién negocia sus contratos. Lil sigue los pasos de otros personajes virtuales como la banda británica Gorillaz o el ídolo pop Hatsune Miku.  

Pero, ¿cómo contratamos a una influencer que no existe? A continuación resumimos los principales aspectos legales que debemos tener en cuenta si queremos contratar los servicios de una influencer virtual.

¿Podemos proteger la apariencia de una influencer virtual?

Sin duda. Y contamos con varias herramientas para hacerlo como el derecho de autor, el diseño industrial registrado y no registrado y, en ocasiones, el derecho de marcas. El siguiente cuadro resume las principales características de cada vía de protección:

De lo anterior se deduce que las influencers virtuales se protegen del mismo modo que cualquier personaje animado, arte que compañías como Disney, Pixar o Nickelodeon han llevado casi a la perfección en relación con el llamado character merchandising.

Se trata además de vías cumulativas, por lo que si se cumplen los requisitos, nada impide que un mismo personaje esté protegido, de forma simultánea, por el derecho de autor y por la normativa marcaria. 

¿Debemos obtener los derechos de imagen de la influencer?

No. Los derechos de imagen solo aplican a las personas físicas y, por lo tanto, solo debemos tenerlos en cuenta cuando contratamos con influencers tradicionales. En el caso de influencers virtuales bastará con que nos limitemos a obtener los derechos de propiedad intelectual o industrial que resulten de aplicación.

No obstante, existen campañas mixtas que mezclan personajes reales y virtuales que sí requieren la obtención de los derechos de imagen de las personas físicas que aparezcan en las mismas.

¿A quién debemos contratar los servicios de un influencer virtual?

Al titular de sus derechos o a la entidad que sea licenciataria de los mismos. Cabe la posibilidad de que la influencer virtual sea una creación propia de la firma por lo que, en estos casos, deberá tenerse en cuenta cómo ha sido el proceso de creación. Si la influencer ha sido generada por los propios empleados de la empresa, existe una presunción de titularidad a su favor, aunque no está de más revisar las cláusulas de propiedad intelectual suscritas con los empleados. Por el contrario, si la generación de la influencer ha sido encargada a un tercero, tendremos que ser muy cuidadoso a la hora de asegurar que hemos obtenido todos los derechos de propiedad intelectual e industrial necesarios para su explotación en todo el mundo.

¿Qué tipo de contrato necesitamos?

La estructura contractual debe atender a un doble objetivo. Por un lado, la regulación de la prestación de servicios que, en este caso, irá destinada al equipo que da vida a la influencer. Por otro, asegurar la cesión efectiva de todos los derechos de propiedad intelectual e industrial necesarios para la explotación de las campañas:

• Contrato de prestación de servicios: en primer lugar, debemos contratar la realización de las obras que queremos difundir. Por ejemplo, la creación de ilustraciones 3D en las que la influencer muestre las colecciones que queremos difundir en Instagram o en Facebook. O de los vídeos que queremos difundir a través de YouTube. Se trata de auténticas producciones en las que puede ser necesaria la participación de guionistas, ilustradores, animadores…
• Contrato de cesión de derechos: que asegure que obtenemos todos los derechos de propiedad intelectual e industrial que resulten necesarios para los usos que queremos llevar a cabo. Por ejemplo, insertando las campañas en nuestras redes sociales propias, prensa, sitios web de la firma…

Debe especificarse, en todo caso y de la forma más minuciosa posible, qué actuaciones debe llevar a cabo la influencer. Cosa distinta es el grado de libertad creativa que demos a los guionistas e ilustradores aunque es recomendable reservarse la facultad de aprobar el resultado final.  

¿Qué debemos tener en cuenta a la hora de contratar a una influencer virtual?

Desde una perspectiva legal hay determinadas cláusulas que resultan esenciales en este tipo de contratos. Por ejemplo:

• Exclusividad. Debe valorarse la posibilidad de obtener derechos de exclusiva en un determinado sector o, en su defecto, la posibilidad de excluir a nuestros competidores más directos. La exclusividad, no obstante, suele tener un impacto presupuestario muy relevante.
• Control. Al igual que sucede con las influencers tradicionales, las posibilidades de control sobre el resultado final deberán analizarse caso por caso. Si estamos contratando a un influencer por la “personalidad” que ha desarrollado en la red, no tiene mucho sentido decirle cómo debe comportarse. No obstante, sí deben incluirse cláusulas de salida para aquellos casos en los que la conducta de la influencer o, mejor dicho, de sus guionistas, choque frontalmente con los valores de la marca (ej. Manifestaciones políticas, uso de sustancias prohibidas, comportamiento inadecuado para menores de edad…).
• Seguidores. La vigencia del contrato también puede supeditarse al mantenimiento de un determinado número de seguidores en redes sociales. Pueden establecerse mecanismos para verificar su calidad y evitar prácticas fraudulentas. 
• Confidencialidad. Es muy probable que los titulares de la influencer quieran mantener la confidencialidad de ciertos aspectos de su contratación como, por ejemplo, el precio pagado por la misma o, en el caso de Lil Miquela, el nombre de su creador. 
• Publicidad. Finalmente, también debemos asegurarnos de que las campañas contratadas cumplen con los requisitos exigibles en materia de publicidad como, por ejemplo, la necesidad de dejar claro ante el consumidor que estamos ante una recomendación pactada. La virtualidad de la influencer no nos exime de la obligación de dejar claro que estamos ante una pieza publicitaria (#publicidad o #publi) a menos que su carácter publicitario resulte obvio.  

¿Puedo recrear la apariencia de una influencer virtual sin pedir permiso a su autor?

¡No! Técnicamente es muy sencillo, pero lo más probable es que al hacerlo, estés infringiendo los derechos de propiedad intelectual o industrial de otros.

En España se cuenta con un antecedente relevante por el uso no autorizado del personaje Lara Croft en la portada de la revista Interviú (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de mayo de 2003). La sentencia no solo indemniza el daño patrimonial causado a los creadores de Lara Croft sino que también incluye el daño moral causado al haber “desnudado” al personaje sin su autorización:  

“El reportaje debe ser considerado como un todo del que resulta, «la vulneración del derecho moral de la demandante por la aparición de los dibujos alterados a la protagonista del juego audiovisual, junto a los textos citados y las fotografías de la modelo en la forma que se ha descrito, lo que conlleva la creación de una asociación entre Lara Croft y una imagen sexualizada que no se corresponde con la personalidad de aquella y que daña o perjudica aquellos derechos y, también la infracción de los derechos patrimoniales que se han referido con anterioridad”

Es importante tener en cuenta que España no cuenta con ninguna doctrina equivalente al fair use estadounidense y que cualquier uso de la obra de un tercero, salvo contadísimas excepciones, requerirá siempre su consentimiento. No cabe alegar, por tanto, la ausencia de finalidad comercial para justificar el uso no autorizado de obras protegidas por el derecho de autor.   

¿Existe alguna consideración fiscal que deba tener en cuenta?

En principio, tratándose de contratos con el titular de los derechos, o con el licenciatario de los mismos, hay que atender a su personalidad jurídica. Si es una persona física, normalmente habrá que practicar retención del IRPF por las cantidades satisfechas (bien como contratos de servicios, bien como derechos de propiedad intelectual o industrial) y soportar el pago de IVA.

Si es una persona jurídica, habrá que practicar retención únicamente si se están cediendo derechos de imagen (campañas mixtas, recordemos, ya que los influencers virtuales no tienen derechos de imagen por no ser personas físicas) o si el contrato comprende tanto prestaciones de servicios como cesión de derechos de propiedad intelectual o industrial. Más, por supuesto, el IVA.

Estas cuestiones pueden complicarse cuando el titular o licenciatario en cuestión no es residente fiscal en España, ya que en este caso ello puede tener importantes consecuencias tanto en la existencia de retenciones en los pagos como en el IVA. A grandes líneas, podemos señalar que todo ello puede depender del país en el que sea residente el titular o licenciatario, de si el contrato versa sobre una prestación de servicios o una cesión de derechos, de los derechos en cuestión o incluso de si la campaña va a tener efectos en España.

Todas estas circunstancias son complejas de valorar y requieren de un asesoramiento previo individualizado, ya que normalmente la compañía titular de los derechos no admitirá que su retribución se vea reducida en ningún impuesto español y querrá percibir el importe íntegro, exigiendo pues al empresario español que asuma estos impuestos como costes propios.