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El sector financiero se enfrenta a una verdadera revolución provocada por la irrupción de los criptoactivos y las denominadas finanzas descentralizadas (DeFi) por su grado de innovación y su carácter disruptivo. Esta revolución promete grandes oportunidades y un incremento significativo de los niveles de eficiencia y competencia en el mercado. Pero también obliga a reguladores y supervisores a evaluar los riesgos y replantearse los objetivos y los mecanismos necesarios para desarrollar su labor de protección de los usuarios, de garantía de la estabilidad del sistema financiero, y de prevención del blanqueo de capitales en este nuevo entorno. En España, la regulación sobre la materia es todavía incipiente y, a fecha de hoy, la calificación jurídica de los distintos criptoactivos resulta compleja y conlleva un alto grado de incertidumbre sobre su encaje legal. La inminente publicación de normativa uniforme de la Unión Europea en relación con los mercados de criptoactivos permitirá ir clarificando su régimen, si bien la dinámica de constante innovación siempre comporta un espacio de inseguridad jurídica.

Bitcoin, ethereum, altcoins, stablecoins, NFTs, protocolos DeFi o criptoinvierno se han convertido en términos de uso habitual en la prensa financiera. La noticias que se han publicado en los últimos años y que han popularizado estos términos fluctúan entre aquellas que hablan en términos positivos de las prometedores expectativas transformadoras sobre el sistema financiero y de pagos (ligadas a las pretendidas capacidades del mundo cripto y DeFi para solventar buena parte de sus ineficiencias y, en general, de su capacidad de movilización de valor), a aquellas que advirten de los riesgos y llaman a la prudencia ante la volatilidad de las inversiones en criptoactivos; e incluso algunas que denuncian burbujas especulativas o incluso de fraudes cometidos con el anzuelo de inversiones en dicho tipo de productos.

Desde que en octubre de 2008 se publicara el white paper fundacional de Bitcoin, definiendo de forma sistemática los protocolos de funcionamiento de una red pública no permisionada (P2P) que permite registrar transacciones de esta criptomoneda en un libro registro del que todos los nodos de la red conservan copia actualizada, y que lo hace de forma resistente a la manipulación mediante la generación de bloques de transacciones vía el minado basado en algoritmo de consenso de proof of work, se han desarrollado, además de bitcoin, numerosas redes para transaccionar criptomonedas, que tienen en común estos elementos caracterizadores:

Bitcoin se ideó como una alternativa al modelo electrónico de pagos consolidado a partir de la proliferación de las tarjetas de pago en los años 70 y de los sistemas de pagos locales e internacionales, todos ellos basados en la confianza generada por la intervención de intermediarios y operadores centralizados.

Desde la aparición de la red bitcoin, la operativa de las criptomonedas, pero también de los demás criptoactivos que residen y se transaccionan en redes basadas en tecnologías de registro distribuido, y en particular en redes blockchain, abre la perspectiva de posibilitar la realización a gran escala de transacciones electrónicas de valor seguras entre partes no confiables y sin presencia de intermediarios centralizados. Permite el salto del “Internet de la información” a lo que se ha dado en llamar el “Internet del valor”. La forma de generar confianza y la evitación del problema del doble gasto en ausencia de intermediarios centralizados, se consigue mediante el registro de transacciones dentro de bloques que se vinculan entre sí en una cadena, en bases de datos distribuidas de las que todos los nodos de la red conservan copia actualizada; y la validación de dichas transacciones se produce por los propios nodos de la red mediante el uso de tecnologías criptográficas y la aplicación de algoritmos de consenso que pueden variar de unas redes a otras (siendo los de proof of work y proof of stake los más habituales).

En todo caso, las criptomonedas no tienen con carácter general, la condición de dinero de curso legal o fiat (al que se atribuye circulación forzosa en un territorio y el deber de los receptores de aceptarlo como medio de pago), salvo en alguna jurisdicción concreta, como El Salvador, que atribuyó en 2021 el carácter de moneda de curso legal al bitcoin. Pese a ello, las enormes posibilidades que se abren para transmitir valor por vía electrónica entre partes no confiables que las tecnologías blockchain facilitan ha dado un impulso innegable a los criptoactivos que residen y se transaccionan en redes blockchain.

La integración de las criptomonedas con los smart contracts ejecutables en plataformas descentralizadas, como ethereum, posibilita además la generación de dinero digital programable mediante software, que permite ejecutar pagos de forma automatizada y sin intervención adicional de las partes si se cumplen las condiciones establecidas por las partes e incluidas en el código del smart contract.

En este entorno, han ido apareciendo nuevos activos criptográficos (entre otros, los instrumentos de valor estable ligados a otros activos o “stablecoins”), nuevas soluciones para articular los procesos e instrumentos de pago y de inversión, nuevas formas de articular mercados primarios y secundarios de ciertos instrumentos, y nuevas fórmulas desintermediadas o descentralizadas de implementar transacciones financieras (en las denominadas finanzas descentralizadas o DeFi).

Las potenciales ventajas de las tecnologías blockchain, y el dinero digital basado en ellas, han suscitado también el interés de los bancos centrales, autoridades financieras, y bancos privados, que han puesto en marcha numerosos proyectos e iniciativas relativas al futuro despliegue de dinero digital emitido por banco central (Central Bank Digital Currency - CBDC), y el dinero digital creado por bancos y entidades financieras privadas (modelos basados en cuentas, en tokens o híbridos). Sin duda, este es un factor que va a contribuir al impulso de la adopción de divisas digitales, en entornos dotados de las máximas garantías por parte de las autoridades financieras y entidades altamente reguladas, que pueden facilitar los procesos de pago (especialmente en entornos transnacionales) y los procesos de compensación y liquidación.

Las dificultades para encajar con claridad los fenómenos basados en la descentralización del mundo cripto y DeFi en las categorías regulatorias tradicionales; los riesgos a que están expuestos inversores y usuarios por circunstancias que afecten a los emisores o al mercado (como en el caso de la criptomoneda LUNA vinculada al stablecoin UST de Terra, que  se desplomó hasta perder todo su valor en apenas 48 horas en mayo de este año) y a los proveedores de servicios (véase los colapsos recientes de grandes operadores como Celsius o FTX, y las enormes dificultades de los criptoactivos gestionados por los mismos); y los casos de hackeos que demuestran la importancia de preservar la resiliencia y seguridad de los sistemas de quienes manejan grandes cantidades de activos digitales por cuenta de terceros; hacen imprescindible disponer de un marco legal que permita combinar el desarrollo de la innovación financiera con la debida protección de usuarios y de la estabilidad del sistema financiero, a la vez que previene de su utilización para actividades delictivas.

La calificación jurídica de los criptoactivos

A pesar de la proliferación de los criptoactivos, la regulación sobre la materia en España es todavía incipiente, al punto que la calificación jurídica de los distintos criptoactivos resulta hoy todavía compleja y conlleva un alto grado de inseguridad jurídica.

A nivel de la Unión Europea, como parte del denominado Paquete de Finanzas Digitales, está próximo a ver la luz el que será el texto definitivo del reglamento comunitario para regular de forma armonizada el mercado de criptoactivos. La propuesta de Reglamento MICA (markets in crypto-assets) ha visto ya completada su tramitación en las instituciones comunitarias, pero se halla pendiente de publicación oficial, esperada para finales de 2022. Este reglamento, para la mayor parte de sus disposiciones, será de aplicación transcurridos 18 meses desde su entrada en vigor.

Definición según la normativa española actual

La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en vigor  desde el pasado 17 de febrero) si bien se centra en desarrollar únicamente ciertos aspectos relacionados con la publicidad sobre criptoactivos que se presenten como objeto de inversión, incluye una definición de criptoactivo en su Norma 2ª, letra e): “representación digital de un derecho, activo o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar”.

La anterior es la única definición recogida hasta el momento en derecho español relativa a los criptoactivos en su conjunto. Sin embargo, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, recientemente modificada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, se incluye una definición para un tipo concreto de criptoactivos: las monedas virtuales.

En relación con las monedas virtuales, el Banco de España las define como “instrumentos de pago que amparadas en una de las tecnologías más innovadoras del momento permiten compras, ventas y otras transacciones financieras”, mientras que el artículo 1.5 de la Ley 10/2010 las define como “aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”.

Clasificación normativa y régimen aplicable en derecho español vigente

La normativa española no establece una clasificación normativa de los criptoactivos. Tampoco regula cuestiones tan relevantes como los elementos que deben concurrir en un criptoactivo para ser considerado un instrumento financiero en el sentido del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (TRLMV) –esto último es clave para determinar si los servicios prestados en relación con el criptoactivo en cuestión requieren la obtención de algún tipo de autorización o licencia administrativa previa–.

A pesar de lo anterior, y al objeto de hacer una aproximación al régimen aplicable a los criptoactivos desde una perspectiva financiero-regulatoria, se clasifican y describen a continuación los criptoactivos, atentiendo a su funcionalidad económica:

• ‘Payment tokens’: tienen funciones de medio de pago (i.e. las criptomonedas que tienen su propio valor y no representan ninguna propiedad ni derecho a reclamar sobre otros elementos).
                           
  Con base en las distintas comunicaciones emitidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Banco de España, así como en lo recogido en la circular y en la Ley 10/2010, la actividad publicitaria sobre este tipo criptoactivos estaría sujeta a las normas contenidas en la circular. Además, los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y/o de servicios de custodia de monederos electrónicos (tal y como se definen en la Ley 10/2010) son sujetos obligados de la Ley 10/2010 y están obligados a solicitar el registro en el recientemente creado registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos a cargo del Banco de España.
• ‘Security tokens’: tienen funciones equivalentes a los instrumentos financieros (i.e. ofertas iniciales de criptomonedas o Initial Coin Offering (ICOs) u otros criptoactivos que representan instrumentos financieros negociables, como acciones, bonos o derechos sobre contratos de inversión).
                      
  Con base en las distintas comunicaciones emitidas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Banco de España, estos activos podrían ser considerados instrumentos financieros sujetos al TRLMV. Consecuentemente, las ofertas al público de este tipo de criptoactivos, así como la prestación de servicios relacionados con los mismos, deben cumplir con el régimen legal establecido en el TRLMV, con las obligaciones recogidas en la Ley 10/2010, y en la demás normativa que las complete/desarrolle. Se señala que esta categoría no estaría sujeta a la circular por la exclusión recogida en la Norma 3ª, apartado 2, letra a).
• ‘Utility tokens’: dan derecho a recibir un servicio o una prestación de los emisores (i.e. activos digitales que atribuyen la titularidad o el derecho a reclamar la prestación de un servicio a los emisores).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la CNMV y el Banco de España han advertido en reiteradas ocasiones (particularmente en su último comunicado conjunto al respecto, de 9 de febrero de 2021), que los criptoactivos son activos con un elevado riesgo debido, entre otros factores, a su extrema volatilidad, complejidad y falta de transparencia. Los considera una apuesta de alto riesgo, haciendo hincapié en que no existe todavía en la Unión Europea un marco que regule los criptoactivos y que proporcione garantías y protección similares a las aplicables a los productos financieros.

Concepto de criptoactivos y clasificación en la propuesta de Reglamento MiCA

Dada su inminente publicación, y su carácter de norma de aplicación directa en el derecho interno de los Estados miembros, hay que tener muy presente el concepto y clasificación de criptoactivos que contempla esta propuesta de reglamento por su previsible impacto en el mercado. Además del propio régimen de emisión, oferta al público y admisión de criptoactivos a negociación en plataformas de negociación, la norma establece el régimen legal aplicable a los emisores de determinadas categorías de criptoactivos y los mecanismos de protección de sus tenedores, y la regulación de los prestadores de servicios de criptoactivos así como de la protección de sus clientes.

El texto actualmente disponible de la propuesta de Reglamento MiCA define “criptoactivo” (artículo 3.1(2)) como “una representación digital de valor o de un derecho que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar”, en términos prácticamente idénticos al régimen de la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la CNMV antes mencionada.

Es importante tener en cuenta que la propuesta de Reglamento excluye expresamente de su ámbito de aplicación, entre otros, dos categorías relevantes de criptoactivos:

• Los criptoactivos que tienen la consideración de instrumentos financieros y que, por tanto, quedan sujetos a la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (MiFID). Esto viene a dar respuesta a la necesidad de clarificar que los que se habían venido denominando security tokens, deberían seguir quedando sujetos al régimen de los instrumentos financieros con independencia de su materialización en criptotokens.
• Los criptoactivos que son únicos y no fungibles con otros criptoactivos. El alcance de esta exclusión, que trata de dejar fuera del régimen de MiCA a los denominados NFTs por sus especiales características, debe valorarse con cautela: el considerando 6c) de la propuesta de reglamento señala que las partes fraccionales de un criptoactivo único y no fungible no deberían considerarse únicas y no fungibles; y que la emisión de criptoactivos como NFTs en series grandes o colecciones deberían ser indicativos de su fungibilidad.

Las categorías específicas de criptoactivos que identifica la propuesta de reglamento son las siguientes:

• “Ficha referenciada a activos”: un tipo de criptoactivo distinto de las fichas de dinero electrónico que, a fin de mantener un valor estable, se referencia a cualquier otro valor o derecho, o una combinación de los mismos, incluyendo una o varias monedas fiat de curso legal.
• “Ficha de dinero electrónico”: un tipo de criptoactivo que, a fin de mantener un valor estable, se referencia al valor de una moneda fiat de curso legal.
• “Ficha de servicio”: un tipo de criptoactivo usado únicamente para dar acceso a un bien o un servicio proporcionado por el emisor de la ficha en cuestión.

No obstante, teniendo en cuenta que la propuesta de Reglamento MiCA contiene una definición general de criptoactivos, no debe descartarse que vayan surgiendo tipos de criptoactivos que, por encajar en esa definición y no estar excluidos de su ámbito de aplicación, queden sujetos a la aplicación de MiCA aun cuando no entren en ninguna de dichas categorías específicas de fichas o tokens.

Los criptoactivos en el Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión

En el contexto de las reformas destinadas a dar un encaje más claro a aquellos criptoactivos que se consideran instrumentos financieros, y para dotar de competencias a la CNMV sobre criptoactivos regulados en MiCA que no son instrumentos financieros, ha empezado su trámite parlamentario el denominado Proyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Entre otros aspectos, y por lo que respecta a dicho encaje, el proyecto de ley:

• Se incorporan menciones en la delimitación de los instrumentos financieros sujetos a esta ley con la finalidad de aclarar el tratamiento jurídico de los criptoactivos que puedan considerarse instrumentos financieros. Para ello, modifica la definición de «instrumento financiero» a fin de aclarar, sin que subsista ninguna duda jurídica, que tales instrumentos pueden emitirse mediante tecnología de registros distribuidos.
• Se incorporan las reglas necesarias para garantizar la seguridad jurídica de la representación de valores mediante tecnología de registro distribuido, para permitir la aplicación en España del Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre un régimen piloto de las infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro distribuido.
• Introduce las adaptaciones necesarias para la aplicación (a partir de su entrada en vigor) del Reglamento MiCA. En concreto, en lo referente a la designación de la CNMV como autoridad competente para la supervisión de la emisión, oferta y admisión a negociación de determinados criptoactivos que no sean instrumentos financieros. Y, con el objeto de que la CNMV pueda ejercer las facultades que le confiere dicho reglamento, se introduce también el régimen de infracciones y sancionador aplicable de conformidad con el mismo. No obstante, se aclara que el Banco de España ejercerá las funciones de supervisión, inspección y sanción en relación con las obligaciones previstas en el citado reglamento en lo que se refiere a los emisores de fichas de dinero electrónico y a las fichas referenciadas a activos.

El objetivo que se persigue con esta nueva regulación, según dispone el propio proyecto de ley, posibilitar la aplicación en España de la normativa europea sobre criptoactivos tan pronto como esta se apruebe, ya que la CNMV contaría inmediatamente con las competencias de supervisión necesarias para garantizar la protección de los inversores y la estabilidad financiera en este ámbito.

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Una vez completado el proceso de tramitación de las distintas piezas normativas actualmente en preparación, nuestro ordenamiento habrá dado un salto muy relevante en cuanto a la seguridad jurídica asociada a los criptoactivos, sus mercados y operadores. Lo que debería facilitar el aprovechamiento de las ventajas derivadas de su adopción, a la vez que se dispone de mecanismos eficaces para velar por la protección de los intereses de inversores y usuarios, y de la estabilidad del sistema financiero.