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El primer hito relevante tras la entrada en vigor del Reglamento de Servicios Digitales (DSA) es determinar el tamaño de las plataformas y buscadores de Internet que prestan servicios en la Unión Europea. Se trata de una cuestión clave, ya que las obligaciones de diligencia debida que se imponen a este tipo de prestadores son considerablemente más gravosas. Primero, las plataformas y buscadores deberán publicar su número de usuarios. Después, la Comisión Europea designará las que deben ser consideradas de “muy gran tamaño” por tener más de 45 millones de usuarios activos (10% de la población de la UE).

Como ya hemos analizado en varias ocasiones, las obligaciones que impone la DSA a los prestadores de servicios son más o menos gravosas dependiendo de su cercanía al usuario y de su tamaño. De forma progresiva y cumulativa, las obligaciones varían según se trate de servicios de intermediación, de alojamiento, plataformas o buscadores. Además, se crea una nueva categoría que afecta a las plataformas y buscadores de “muy gran tamaño”, a los que el legislador europeo impone obligaciones adicionales precisamente con base a su impacto en el territorio de la Unión.

Ahora que las obligaciones previstas en la DSA son reales y tangibles, toca hacer los deberes y comenzar por el primer paso: determinar si son o no plataformas o buscadores de muy gran tamaño. Solo tras determinar el tamaño, será posible saber cuáles son las obligaciones bajo la DSA y cuándo deben empezar a cumplirlas.

1. ¿Cuáles son las plataformas y buscadores de “muy gran tamaño”?

Son plataformas o buscadores de muy gran tamaño aquellas que cuentan con un promedio mensual de destinatarios del servicio activos en la Unión Europea igual o superior a 45 millones (10% de la población total de la UE).

Son los propios prestadores los que no más tarde del 17 de febrero de 2023 deben publicar en su interfaz cuál es su promedio mensual de usuarios activos. También deben comunicar esta información al coordinador de servicios digitales de su establecimiento (aun en proceso de designación en España) y a la Comisión, a petición de estos.

La designación de qué plataformas y buscadores deben ser considerados “de muy gran tamaño” la hará la propia Comisión Europea y, en caso de discrepancia con la información declarada por los prestadores, se abrirá el correspondiente trámite de alegaciones.

La lista de las plataformas y buscadores designadas como de muy gran tamaño se publicará en el DOUE probablemente a principios de abril de 2023.

2. ¿Cómo se calcula el número de usuarios activos?

Es la pregunta del millón. Aunque la DSA prevé la posibilidad de que la Comisión publique directrices para determinar la metodología que debe emplearse para calcular el número de usuarios activos, nadie espera que estén disponibles antes del 17 de febrero de 2023 y, de hecho, no nos consta que se esté trabajando en su elaboración.

Por tanto, la única guía con la que contamos es el texto del artículo 33 de la DSA, su considerando (77), el sentido común y la posibilidad de acudir a otras disciplinas con experiencia en el conteo de usuarios. De la DSA, por el momento, podemos extraer los siguientes principios:

• El número de usuarios activos debe calcularse de forma separada para cada uno de los servicios del prestador.
• En el caso de las plataformas se considerarán “activos” los usuarios que realmente “participan” en el servicio, al menos una vez, bien por estar expuestos a la información difundida en la interfaz de la plataforma, bien por facilitar información ellos mismos. La DSA es clara al confirmar que el concepto de usuarios activos no puede equipararse al de usuarios registrados, pero es más opaca al explicar, sin mayor detalle, que la participación no se limita a interactuar con la información (e.g. pulsando, comentando, enlazando, compartiendo, comprando o realizando otras transacciones).
• En relación con los motores de búsqueda, la DSA considera activos a los usuarios que visualizan la información en su interfaz en línea, pero no a los propietarios de los sitios web indexados.
• Deben tenerse en cuenta solo los usuarios únicos, por lo que es irrelevante el modo de acceso al servicio.
• Tampoco deben computarse los usos incidentales del servicio que puedan llevar a cabo los usuarios de otro servicio, por ejemplo, mediante indexaciones.
• Por último, si es técnicamente viable y conforme a la normativa de protección de datos, las plataformas y buscadores podrán descontar los usuarios no reales, como bots o scrapers.

La orientación del Considerando (77) de la DSA es útil, pero la ausencia de directrices concretas sobre el método de cálculo introduce una elevada incertidumbre incluso entre los propios prestadores de servicios digitales, que deberán determinar, ellos mismos, cuál es la metodología más adecuada sabiendo, además, que la última palabra la tendrá la Comisión Europea. No es difícil anticipar que muchas de las ambigüedades de la DSA acabarán en la mesa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En todo caso, la Comisión Europea sí ha publicado una guía de preguntas y respuestas para ayudar a resolver dudas. La Guía sobre el requisito para calcular el número de usuarios se ha hecho pública el 1 de febrero de 2023.

3. ¿Cuáles son las consecuencias de ser designado plataforma o motor de búsqueda de “muy gran tamaño”?  

Una vez que la Comisión notifique a las plataformas y buscadores su condición de prestadores de “muy gran tamaño”, estos contarán con un plazo de cuatro meses para adaptarse a las obligaciones previstas en la Sección 5 del Capítulo III de la DSA: Obligaciones adicionales de gestión de riesgos sistémicos para prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda de muy gran tamaño. En concreto, y de forma muy breve:

• Evaluación de riesgos: obligación de analizar y evaluar de forma diligente cualquier riesgo sistémico en la Unión que se derive del diseño o funcionamiento de sus servicios incluyendo, por ejemplo, el uso de la inteligencia artificial.
• Reducción de riesgos: obligación de aplicar medidas de reducción de riesgos razonables, proporcionadas y efectivas, adaptadas a los riesgos sistémicos detectados teniendo en cuenta, además, su impacto en los derechos fundamentales (e.g. privacidad, libertades de expresión e información, etc.).
• Mecanismo de respuesta a crisis: destinado a colaborar con la Comisión en supuestos de crisis como, por ejemplo, amenazas graves para la seguridad o la salud pública.
• Auditorías independientes: obligación de someterse a auditorias anuales e independientes, para evaluar su grado de cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida previstas en la DSA.
• Sistemas de recomendación: obligación de proporcionar a los usuarios de sus servicios la opción de acceder a sistemas de recomendación que no estén basados en la elaboración de perfiles.
• Transparencia adicional sobre la publicidad en línea: obligación de recopilar y hacer público un repositorio de información sobre los contenidos publicitarios difundidos.
• Acceso a datos y escrutinio: obligación de proporcionar a la Comisión, si lo solicita, acceso a los datos que sean necesarios para hacer el seguimiento de su grado de cumplimiento.
• Función de comprobación del cumplimiento: obligación de designar uno o varios encargados de cumplimiento que tenga la autoridad, rango y recursos suficientes para hacer el seguimiento del cumplimiento efectivo de la DSA.
• Obligaciones de transparencia informativa: obligación de publicar informes relativos a la moderación de contenidos, incluyendo también los medios empleados por la plataforma en esta actividad.

Además, las plataformas y prestadores de muy gran tamaño deberán pagar una tasa de supervisión anual a la Comisión destinada a cubrir los costes en las que esta pueda incurrir para cumplir con su función de supervisión.