Analizamos, desde todas las áreas del Derecho empresarial, los principales retos digitales y tecnológicos que afrontarán las compañías tras la pandemia, ofreciendo posibles respuestas y soluciones jurídicas.
La crisis sanitaria provocada por la expansión del COVID-19 ha obligado a la mayoría de compañías y organizaciones, de todos los tamaños y sectores, a acelerar -o a poner en marcha en muy breve plazo, cuando no los tenía en curso- procesos de transformación digital de sus formas de operar a fin de poder continuar en lo posible sus actividades en la situación de emergencia, y para adaptarse a un cambio de hábitos de los ciudadanos en general, y de los consumidores en particular.
De la noche a la mañana, el mundo se ha convertido en digital y las empresas se ven en la necesidad de adaptarse a marchas forzadas a una nueva realidad, basada en la reducción a la mínima expresión de las interacciones presenciales y los contactos físicos entre las personas, y la sustitución a gran escala por interacciones y formas de relación por medios telemáticos.
Esta súbita aceleración del cambio a lo digital no parece que vaya a detenerse una vez superada la fase más crítica de la actual pandemia: por la previsible continuidad de medidas de distanciamiento físico, y también por el salto adelante que habrá supuesto esta crisis en la adopción de las tecnologías digitales en la mayor parte de las organizaciones y de la población en general.
En ese entorno, más allá del análisis de los rápidos cambios normativos generados en la fase de emergencia sanitaria y confinamiento, es preciso prestar atención, desde la perspectiva jurídica, a los nuevos retos y riesgos asociados a esta nueva fase de transformación digital generalizada y acelerada en los distintos ámbitos de la actividad empresarial y social.
Desde Garrigues Digital queremos aportar respuestas y proponer soluciones jurídicas, combinando el rigor y el pragmatismo, a los distintos retos que se plantean en cada uno de los sectores, modelos de negocio y tecnologías que van a protagonizar esta fase de aceleración de la transformación digital.
La crisis sanitaria ha dado mayor visibilidad a un sector de actividad clave para garantizar el abastecimiento de la población, y ha posibilitado al tiempo que continuaran con su actividad muchas empresas, y microempresas, cuya realidad “digital” era mínima. El auge imparable del comercio electrónico, la convivencia entre el canal físico y el digital o la omnicanalidad, se presentan como la realidad que habitaremos, un ecosistema en el que la logística se posiciona como esencial y posibilita que el producto llegue al consumidor donde quiera o elija: su casa, su lugar de trabajo, un punto de conveniencia, consignas, el propio establecimiento, etc.
La tecnología que viene siendo una gran aliada de la logística del e-commerce, puede convertirse en un auténtico motor que impulse también la salida de la crisis. Tal y como explica María Marelza Cózar, asociada sénior de la Industria de Transporte y Marítimo en Garrigues, estamos viendo o veremos la creciente importancia de la trazabilidad y de la información en tiempo real sobre el producto y su entrega al cliente (RFID, monitorización, geolocalización, IoT, big data). También el empleo de tecnologías autónomas en entregas (vehículos de reparto, drones e incluso drones terrestres) o la digitalización de la información y documentación asociada a la logística y el transporte (la UE ha dado un paso más en la digitalización del transporte y la logística creando un marco jurídico que obligue a las autoridades a tramitar la documentación legalmente exigible en formato electrónico). A ello se suma el empleo de tecnologías de blockchain y DLT aplicadas a la cadena de suministro (grandes proyectos en transporte internacional aéreo y marítimo, financiación en comercio internacional, etc.). Entender los cambios y acompañar a las empresas con el apoyo necesario ante las cuestiones legales que puedan surgir en ese proceso de innovación será clave.
Impresión 3D como solución
La fabricación aditiva o impresión 3D ha permitido la obtención de materiales y equipos médicos esenciales en la lucha contra la pandemia, como respiradores, sujeciones para mascarillas destinadas a sanitarios e incluso test. La llamada comunidad maker no ha escatimado en esfuerzos, anunciando el potencial de esta tecnología para reorientar la producción de forma rápida y eficaz, apunta Cristina Mesa, asociada principal del Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual. Aún quedan escollos por resolver en relación con los costes de producción, la velocidad de impresión o la disponibilidad de materiales aptos para la impresión, pero el potencial está ahí. Cuestión distinta, desde un punto de vista legal, es quién asume la responsabilidad por el producto final: ¿cómo podemos saber que el archivo CAD que circula por la web no está protegido por derechos de propiedad intelectual o industrial de terceros?, ¿a quién puede exigirse responsabilidad por el uso de un producto que resulta defectuoso? ¿al fabricante ‘casero’ bienintencionado? ¿al hospital que ha decidido utilizar un dispositivo no homologado? Son muchas las cuestiones que habrá que resolver en el corto plazo, y las respuestas no van a ser sencillas.
La geolocalización, en el punto de mira
Las tecnologías relacionadas con la geolocalización y sus aplicaciones empresariales y sociales repuntan también a partir de ahora y se ha reavivado el debate sobre si son suficientemente protectoras de la privacidad, explica Alejandro Padín, socio del Departamento Mercantil de Garrigues. En realidad el dilema es antiguo, pero el enfoque ha cambiado. Dada la complejidad de las soluciones que se plantean, es muy importante identificar correctamente la tecnología de la que se habla en cada caso para poder tomar decisiones de negocio correctas. No es lo mismo una app que geolocaliza de forma individualizada que una app que identifica datos de contactos pseudonimizados, y no es lo mismo la finalidad de evitar contagios que la finalidad de restringir accesos a establecimientos. Se expandirán las aplicaciones ya existentes de geolocalización para determinados servicios como la logística, ya comentada, con el fin de prestar mejores servicios e identificar la situación de un envío en cada momento. En definitiva, subraya Alejandro Padín, será imprescindible realizar un análisis riguroso caso a caso de las soluciones que se planteen, para poder aprovechar las prestaciones que la tecnología permite sin menoscabar los derechos de las personas.
El gran desafío para el comercio
Los comercios y empresas del sector retail en ámbitos como el de la moda van a tener que adaptarse a un entorno desconocido, incorporando medidas innovadoras que suponen todo un reto de organización y de gestión, explica Cristina Mesa.
Tecnologías como blockchain pueden resultar especialmente útiles gracias a su potencial en materia de trazabilidad. Por ejemplo, cabría la posibilidad de trazar toda la cadena de suministro de la vacuna, desde su fabricación hasta el suministro al paciente. ¿Qué conseguimos? Mayor confianza en su seguridad gracias a la trazabilidad de aspectos como el mantenimiento de la cadena de frío o la localización y retirada de lotes defectuosos. También cabe imaginar la creación de cartillas de vacunación digitales con fiabilidad reforzada gracias al uso de blockchain, igualmente íntegras y confiables.
En el comercio retail general, como consecuencia del confinamiento, las compras online de todo tipo de productos ha aumentado considerablemente, y ello ha ampliado el ámbito más habitual de estas compras, por un lado en cuanto al tipo de productos adquiridos y, por otro, en cuanto al perfil tradicional del comprador. Así, se ha hecho normal la compra online de comida y productos perecederos y se han incorporado a la compra web personas que no habían utilizado nunca este canal.
Una revolución acelerada en los medios de pago
Según apunta José Ramón Morales, socio del Departamento Mercantil de Garrigues co-responsable del Garrigues FinTech Hub, los medios de pago también están experimentando una acelerada transformación, que incluye una intensificación durante esta fase del uso de soluciones de pago presenciales contactless vía smartphone u otros dispositivos con tarjeta tokenizada y con huella digital (reemplazando pagos en efectivo, pero también pagos con tarjeta física e inserción de PIN vía teclado) y los pagos online (en el marco de la subida exponencial de las transacciones comerciales en línea tanto B2C como B2B a partir del inicio de las medidas de confinamiento). En estos entornos, continúan las dificultades para combinar la experiencia de usuario y la rápida adopción por amplios sectores de los nuevos instrumentos no presenciales, con las medidas de protección frente al fraude y frente a los contracargos indebidos derivadas de las exigencias de la DSP2; el plazo inicial de 14 de septiembre de 2019 para completar la implementación por los comercios y organizaciones de los sistemas de autenticación reforzada de clientes (strong customer authentication, SCA), que las autoridades de supervisión ampliaron en principio hasta 31 de diciembre de 2020, puede verse ahora comprometido por el nuevo entorno económico y organizativo derivado de la crisis sanitaria, por lo que existe una fuerte presión de los sectores afectados para que sea a su vez extendido más allá del finales de 2020.
Ciberseguridad: más necesaria de nunca
La rápida adopción a gran escala por parte de las compañías, organizaciones y particulares de entornos telemáticos ha incrementado el número de ataques y ha expuesto vulnerabilidades de las que pueden aprovecharse los cibercriminales. Según reporta INCIBE, no se está produciendo un número mayor de ataques, pero lo que sí se produce es un aumento de la vulnerabilidad de aquellas entidades que no estaban preparadas para un uso intensivo de la tecnología en sus procesos. Hemos visto también que han aparecido ataques de phishing aprovechando la situación de crisis sanitaria e intentos de robo de información mediante técnicas de ingeniería social adaptada a esta situación. De todo esto vamos a ver un aumento de la concienciación de las organizaciones en lo que se refiere a la necesidad de protegerse de forma adecuada frente a los ciberataques, advierte Alejandro Padín.
Transacciones electrónicas seguras
Aunque en el ámbito empresarial las transacciones electrónicas ya tenían un desarrollo e implantación amplísimos, la situación actual ha hecho intensificar todavía más este tipo de relaciones por conducto electrónico. Muchas compañías han dejado de aceptar facturas físicas para exigir solo formato electrónico, y muchos procesos manuales se han transformado en digitales.
Este incremento de la transaccionalidad electrónica en el ámbito empresarial ha supuesto un empuje también para los sistemas de identificación electrónica, tales como el uso de firmas electrónicas, certificados o sellos electrónicos y sistemas de verificación por terceros. Esta tendencia seguirá en el futuro, al haberse generado la confianza necesaria en esta tecnología y hacerse patente su facilidad, fiabilidad y comodidad, explica Alejandro Padín.
La revolución de la información... Y la privacidad
Todo lo que se ha dicho hasta ahora y todo lo que sigue, son reflexiones sobre la evolución y desarrollos económicos y jurídicos con un elemento común que afecta de forma transversal. Ese elemento es la gestión automatizada de la información utilizando medios tecnológicos y, en la práctica totalidad de los casos, esa información contiene datos de carácter personal referida a individuos y personas físicas.
Este hecho, unido a la esencialidad del uso de datos personales para algunas finalidades directamente relacionadas con la lucha contra la epidemia (apps de trazabilidad de contactos, pasaportes de inmunidad, etc.), devuelve al plano de primera línea la necesidad de que cualquier proyecto que se lleve a cabo se realice aplicando los principios de privacidad desde el diseño y privacidad por defecto, de forma que se pueda conseguir la mayor eficiencia de los sistemas y la tecnología con la mejor protección de la privacidad para los ciudadanos. Estas dos finalidades, explica Alejandro Padín, son, a diferencia de lo que algunos han venido diciendo recientemente, perfectamente compatibles.
Impacto de la contratación 'online' en el enorno B2B
Es evidente que las plataformas B2B online aportan una serie de beneficios a las empresas, ya que ofrecen una mayor transparencia en la disponibilidad de productos, servicios, proveedores, precios y condiciones de compra y, al no operar en una zona horaria determinada, estas plataformas tienen un carácter global.
Parece que aún es pronto para determinar la magnitud del impacto económico en las plataformas B2B tras el COVID-19, pero las mismas siguen trabajando para satisfacer las necesidades más inmediatas de sus mercados.
En particular, las empresas que han considerado el comercio digital como un canal secundario ahora deben reorientar, con mentalidad digital, cada aspecto de su negocio. Es la oportunidad de redoblar la apuesta por el e-commerce, ampliando su oferta y creando nuevas líneas de servicio.
Si bien nos encontramos ante una oportunidad para aumentar los ingresos, atraer nuevos clientes e impulsar un cambio en los canales, para Pablo Vinageras, counsel del Departamento Mercantil de Garrigues, gestionar con éxito la situación dependerá de que los canales digitales cuenten con las capacidades y la escala necesarias para absorber el impacto, así como cumplir los pertinentes aspectos legales.
Parece que la tendencia es una continua apuesta por el comercio electrónico B2B ya que los beneficios de participar en la era digital con estas plataformas son múltiples.
La cultura se vuelve digital
Uno de los sectores más afectados por esta crisis ha sido el cultural. Las limitaciones de aforo supondrán un antes y un después para esta industria, que tendrá que replantearse su modelo de negocio y buscar alternativas, en gran medida digitales, según explica Antonio Muñoz Vico, asociado principal del Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual de Garrigues.
En el ámbito musical, los conciertos online se han popularizado, pero son, en su mayoría, eventos solidarios que no permiten a los artistas ganarse la vida. La pandemia no acabará con los directos, sino que obligará a transformarlos: el negocio de los grandes festivales de música se ve amenazado y los contratos con grandes promotoras podrían ser sustituidos por otros más modestos con teatros y salas musicales donde es más fácil controlar las aglomeraciones. Además, la idea de que los artistas puedan cobrar por sus conciertos en línea empieza a tomar forma.
En el ámbito audiovisual, las cifras acreditan que el streaming ha repuntado con el confinamiento y que la suscripción a plataformas sigue creciendo, pero la pandemia ha paralizado cientos de rodajes. El Ministerio de Cultura ha publicado un protocolo de “rodajes seguros” que empieza a usarse en algunos platós. Las salas de cine deberán desplegar férreos protocolos de desinfección e ir aumentando su aforo gradualmente, mientras que el virus propiciará los cines de verano y los auto-cines.
Mejor parado podría salir el sector del libro. Los escritores trabajan ya de por sí confinados, las librerías han abierto y los letraheridos van poblándolas poco a poco. Las presentaciones de libros pueden verse resentidas, pero los autores van familiarizándose con plataformas como Zoom o Teams y tal vez las librerías podrían convertirse en gestoras de estos eventos en línea. La peor parte se la llevarán las ferias, que deberán dotarse de protocolos de seguridad que permitan un acceso ordenado.
Los museos volverán a abrir en junio y las visitas virtuales se mantendrán, pero, ¿podrá cobrarse por ellas? Por ahora, parece aventurado garantizarlo.
La gran oportunidad de las startups
La pandemia que sufrimos está afectando de manera desigual a las empresas: las más digitales están manteniendo o incluso incrementando su cuota de mercado, mientras que muchas de las más tradicionales están pasando por serias dificultades. Según explica Alejandro Sánchez del Campo, of counsel en el área de Startups & Open Innovation de Garrigues, las startups se enfrentan a esta situación con una debilidad (el acceso a financiación de terceros se ha complicado mucho en las últimas semanas), pero con muchas ventajas frente a una pyme tradicional: son mucho más flexibles, están acostumbradas a asumir riesgos, pivotar -cambiar el modelo de negocio- forma parte de su ADN y saben sacar partido de las ventajas que ofrece la tecnología.
Cualquier crisis es también una oportunidad y no cabe duda de que, al menos a corto plazo, existe un filón para aquellas startups que sean capaces de dar solución a los nuevos problemas que ha generado el COVID-19, sobre todo si el producto o servicio que desarrollan es fácilmente escalable.
Los retos en el ámbito laboral
En el ámbito laboral, la era pos-COVID-19 también podrá traer avances tecnológicos, tal y como apunta Cecilia Pérez, socia del Departamento Laboral de Garrigues.
En un tiempo récord, las empresas han tenido que adaptarse habilitando el teletrabajo con carácter general en las actividades donde es viable y todo apunta a que, al menos por el momento, será parte de la “nueva normalidad”. Ello traerá nuevos avances en soluciones tecnológicas que faciliten la colaboración entre los equipos, mantener reuniones virtuales o la impartición de cursos de formación y eventos.
En la forma de registrar la jornada también podremos ver cambios derivados del teletrabajo (posibilidad de fichar en remoto) y de la necesidad de evitar contagios en la plantilla cuando el sistema implica el contacto de la persona con la máquina de fichaje para la toma de la huella dactilar. ¿Se regresará al sistema de la tarjeta de proximidad, se potenciarán aplicaciones en el ordenador o móvil, o se fichará a través del iris?
También podrán proliferar soluciones tecnológicas que ayuden a controlar la distancia de seguridad entre personas o para detectar posibles contactos con alguien contagiado. Y se podría acelerar el fenómeno del bot-sourcing, con el desarrollo de nuevas tecnologías que podrían sustituir a las personas para, por un lado, cumplir con las distancias de seguridad en actividades que de otra forma no podrían llevarse a cabo y, por otro, permitir a las empresas ser más eficientes para superar la crisis.
De todas estas cuestiones habrá que estar muy pendiente para escoger la solución tecnológica que permita lograr el fin perseguido con respeto de la legalidad vigente en cada momento.
Los impuestos en una nueva era
En el ámbito tributario, será conveniente estar atentos a los trabajos de la Comisión para la Reconstrucción Social y Económica recientemente constituida en el Congreso de los Diputados, cuyos primeros trabajos parece que apuntarán hacia una reforma del sistema tributario. No parece haber mucha duda de que la misma impactará en los negocios digitales, tal y como apuntan Ramón Tejada y Álvaro de la Cueva, socios del Departamento Tributario de Garrigues.
También impactará el largo tiempo proyectado Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales que, previsiblemente, establecerá un gravamen del 3% sobre el importe de los ingresos procedentes de la prestación de servicios de publicidad en línea, de servicios de intermediación en línea o de la venta de datos si se realizan por compañías que tengan una cifra neta de negocios global superior a 750 millones de euros.
Recordemos que este impuesto, en principio, debería tener carácter transitorio, hasta que la OCDE y/o la Unión Europea concluyan sus trabajos sobre la tributación de las empresas digitales.
Estos trabajos, que se han visto retrasados como consecuencia del COVID-19, giran en torno a dos grandes cuestiones: (i) la determinación del valor presente en los negocios digitales y las fórmulas de reparto de los beneficios generados por los mismos entre los diversos países involucrados (cuestión muy relacionada con la valoración de los intangibles) y (ii) el nuevo concepto de “establecimiento permanente digital” cuya implementación práctica dará lugar casi con toda seguridad a un nuevo instrumento multilateral que modifique los Convenios de Doble Imposición actualmente en vigor.
En ámbitos más concretos como el de las fintech, donde es previsible una aceleración en el desarrollo de nuevas aplicaciones de pago, gestión financiera, etc. con soporte electrónico, será necesaria una mayor claridad en cuanto al tratamiento fiscal de estos servicios, dado que su prestación genera numerosas consultas tributarias en cuanto a la posible existencia de un establecimiento permanente o el tratamiento de los servicios en IVA para concretar el lugar donde se entienda prestado el servicio (reglas de localización del servicio) y para determinar si el servicio prestado podría estar exento de IVA.
Relaciones de las sociedades con sus accionistas e inversores
La vida societaria se ha transformado durante el periodo del estado de alarma, se ha permitido a todo tipo de sociedades (sean o no cotizadas) y entidades de derecho privado la adopción de acuerdos de sus órganos de gobierno por escrito y sin sesión, siempre que lo decidiera el presidente o lo solicitarán dos de sus miembros, aunque sus estatutos no previeran dicha forma de reunión. También se ha permitido la celebración de juntas de socios por videoconferencia o conferencia telefónica con determinados requisitos, aun sin previsión estatutaria. Pablo Vinageras sostiene que es probable que esta tendencia prepondere y se fomente aún más dado la practicidad y eficiencia expuesta.
Transacciones corporativas y de financiación
La transformación digital ha impactado en muchos aspectos del funcionamiento de las entidades mercantiles y de sus relaciones contractuales, pero quizás el ámbito del cierre de acuerdos y forma de la documentación de las operaciones (adquisiciones, acuerdos de financiación, contratos de colaboración comercial) por medios telemáticos sea uno de los que todavía tiene más margen de crecimiento y desarrollo, ya que muchas formalidades precisan de la intervención notarial (con presencia de las partes en la oficina notarial), entre otros requisitos; y, en la práctica de los negocios, aún sigue primando la firma presencial y en soporte papel en ausencia de la cual surgen dudas acerca para las partes acerca de la seguridad jurídica y la fiabilidad de las evidencias electrónicas generadas. La necesidad de formalización en remoto a gran escala de numerosas operaciones y transacciones que hasta esta crisis sanitaria se formalizaban presencialmente va a acelerar sin duda la migración a soluciones digitales de formalización contractual, para las que disponemos ya de un marco legal (normativa nacional de firma electrónica, Reglamento Europeo eIDAS) con el que es posible dar respuesta a muchas de las cuestiones jurídicas que plantea esta evolución, concluye Pablo Vinageras.
Nuevos tiempos para la resolución de conflictos
Y si algo va mal y hay que llegar a los tribunales, también aquí la tecnología empieza a jugar un papel importante. La situación actual puede llevar a que los juicios online dejen de ser una anécdota y, poco a poco, vayan adquiriendo más protagonismo.
Para China, que ya está apoyándose en el uso de la inteligencia artificial para administrar Justicia, el uso de la videoconferencia para la celebración de vistas no le ha supuesto grandes complicaciones. En Estados Unidos el problema del distanciamiento también ha podido solventarse, en mayor o menor medida, gracias a la rápida adopción de procedimientos llevados a cabo mediante videoconferencia. Jueces, abogados, testigos… todos conectados a una pantalla. En otros casos se ha optado por soluciones menos ‘techies’, como el teléfono o incluso la supresión de la vista oral cuando se consideraba que los escritos y la documental aportados por las partes eran suficientes para que el juez pudiese dictar sentencia, tal y como explica Cristina Mesa, asociada principal del Departamento Industrial e Intelectual de Garrigues.
El caso del Reino Unido es especialmente llamativo. Se reportan cifras concretas de vistas celebradas online, cifras que alcanzan cuotas estimadas cercanas al 90% del total en las últimas semanas. Los datos se ofrecen con la cautela propia de la emergencia sanitaria, pero nos permiten vislumbrar una clara revolución en el sector.
No obstante, no hay que perder de vista que en EEUU y Reino Unido se llevan celebrando desde hace décadas actuaciones judiciales por teléfono, y por otros medios tecnológicos más recientemente, porque su sistema procesal es muy diferente al español. Los jueces convocan a los abogados a hearings por teléfono desde hace años.
En España, el primer juicio virtual se celebró a través de Skype Business el pasado 11 de mayo en el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Santander. A riesgo de ser frívolos, dicen que la crisis sanitaria que afrontamos ha hecho más por el teletrabajo que cualquier otra medida que se haya podido tomar hasta ahora. Es probable, y deseable, que también sirva como revulsivo para modernizar la Administración de Justicia en España.
Para los curiosos, el sitio web www.remotecourts.org facilita información muy valiosa sobre las experiencias y buenas prácticas de los países que han optado, en mayor o menor medida, por digitalizar la Justicia durante la crisis sanitaria.