‘Influencers’: ¿Ya no es necesario usar el 'hashtag' #publi? En Alemania comienzan a surgir dudas…
Cristina Mesa, asociada principal del Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual de Garrigues
El Tribunal Regional Superior de Hamburgo da una vuelta de tuerca más al debate sobre el etiquetado del marketing de ‘influencers’ y concluye que, siendo contenido cuya naturaleza publicitaria es obvia, no es necesario etiquetarlo. ¿Puede afectar esta sentencia al marketing de ‘influencers’ en España? ¿Están cambiando las reglas del juego? Veámoslo.
El concepto no es nuevo. En el ámbito de la autorregulación la “obviedad” del mensaje publicitario siempre ha sido razón suficiente para prescindir del etiquetado de contenidos como ‘publicidad’. El famoso hashtag ‘#publi’. A modo de ejemplo, la última modificación del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol incluía la obviedad como eximente, aun de forma indirecta, al decir que habrá que etiquetar el contenido publicitario, solo “cuando sea necesario”. Autocontrol parece entender que, en estos casos, la ausencia de etiquetado no incumple el principio de autenticidad de la publicidad:
“Cuando una comunicación comercial, incluyendo la denominada “publicidad nativa”, aparezca en un medio que contiene noticias o contenido editorial, ésta debe ser presentada de forma que sea fácilmente reconocible como una publicidad y, cuando sea necesario, etiquetada como tal”.
A sensu contrario, no habrá que etiquetar la publicidad cuando sea fácilmente reconocible como tal. El problema, hasta ahora, es la ausencia de jurisprudencia (o de resoluciones y/o dictámenes de Autocontrol) que nos ayuden a determinar cuándo el contenido publicitario es obvio, y cuándo no lo es. De hecho, no ha sido hasta 2020 que Autocontrol se ha pronunciado a este respecto en el Caso Paulina Eriksson, recomendando, por primera vez, la retirada de un post de Instagram por no cumplir con el principio de autenticidad.
Sin embargo, la justicia alemana parece ser más permisiva al respecto, partiendo de la premisa de que, a día de hoy, los destinatarios del marketing de influencers son perfectamente conscientes de estar recibiendo un mensaje publicitario. Siendo así, la obviedad del mensaje justificaría la ausencia de etiquetado, es decir, sobraría el tan traído hashtag ‘#publi’.
El Tribunal Regional Superior de Hamburgo tenía que analizar si los post publicados en Instagram por una influencer de life style, con casi dos millones de seguidores, infringían el artículo 7 de la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales (y la normativa correspondiente alemana) conforme al cual:
“1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.
2. Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un comerciante oculte la información sustancial contemplada en el apartado 1, teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en dicho apartado, o la ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado”.
¿Y qué concluye? Que, en relación con el marketing de influencers, el propósito comercial de los post es tan obvio que excluye el riesgo de ser engañado o confundido con contenido editorial o informativo. La decisión del Tribunal de Hamburgo tiene muy en cuenta la naturaleza de este tipo de comunicaciones comerciales y el conocimiento que sus destinatarios tienen del medio, en un ejercicio que, en nuestra opinión, responde de forma acertada al funcionamiento del marketing de influencers. No obstante, tampoco se trata de una sentencia directamente aplicable a todo el contenido de Instagram, ya que el tribunal no se separa de los hechos concretos del caso para concluir que los post denunciados tenían una finalidad publicitaria obvia. Por ejemplo, se tienen en cuenta factores como el número de seguidores de la instagramer o el diseño claramente profesional de los post, con una media de 50.000 likes. Por otro lado, el tribunal entiende que el ‘emplazamiento’ de los productos en la vida ‘privada’ de la influencer no evita que los destinatarios del mensaje, los followers, sean perfectamente conscientes de estar ante una estrategia publicitaria muy habitual en redes sociales. Siendo así, el tribunal entiende que el usuario percibe claramente la finalidad comercial del mensaje, no existiendo engaño por acción ni omisión.
No obstante, la decisión del Tribunal Regional Superior de Hamburgo contradice abiertamente la postura de tribunales superiores y ya ha sido objeto de apelación. Siendo así, es preferible adoptar una postura conservadora antes de prescindir del hashtag ‘#publi’ demasiado a la ligera. No obstante, si los tribunales alemanes viran en este sentido, es muy probable que este cambio de perspectiva afecte también, aún de forma indirecta, al diseño del marketing de influencers en España. Es obvio que las sentencias alemanas no resultan aplicables en nuestro país, pero sí pueden servir como argumento de peso a la hora de ‘convencer’ a los tribunales españoles si llegan a verse en la obligación de analizar posibles omisiones engañosas en el llamado marketing de influencers. ¿Por qué? Porque, en definitiva, ambas jurisdicciones obedecen a la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales.