Garrigues Digital_

Con esta nueva regulación, la Unión Europea impone nuevas obligaciones a los servicios intermediarios ‘online’ para garantizar la transparencia y la colaboración en la lucha contra contenidos ilícitos.

El Parlamento Europeo adoptó, el pasado 5 de julio, la Ley de Servicios Digitales (DSA) que establece un nuevo marco normativo aplicable a los servicios intermediarios, con el fin de promover un entorno online más seguro y equitativo. 

La DSA conserva el régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la Directiva 2000/31/CE, del Comercio Electrónico (safe harbour), pero les impone mayores obligaciones de transparencia y diligencia en la retirada de contenidos ilícitos.

En este sentido, a pesar de las presiones, la DSA sigue manteniendo la prohibición de imponer a las plataformas una obligación general de supervisión de los contenidos subidos por los usuarios, pilar fundamental para el desarrollo de los negocios digitales. Es decir, estas plataformas no tienen una obligación de verificar ex ante la legalidad de los contenidos subidos por los usuarios y, en consecuencia, no tiene responsabilidad directa respecto de estos contenidos.

¿Cuándo entrará en vigor?

Una vez adoptado el texto por el Consejo, previsiblemente en septiembre, el Reglamento entrará en vigor 20 días después de su publicación. Se aplicará pasados 15 meses de su entrada en vigor o en enero de 2024, si esta fecha es posterior. No obstante, algunos artículos, concretamente los apartados 2 y 3 del artículo 23, el artículo 25, en sus apartados 4 y 6 y las secciones 3 a 5 del capítulo IV, serán de aplicación desde su entrada en vigor. Asimismo, se aplicará a los prestadores de plataformas en línea y de motores de búsqueda de muy gran tamaño a partir de los cuatro meses siguientes a la notificación al prestador de esta condición.

Aunque se denomine “ley” de servicios digitales es un “reglamento europeo” y como tal será directamente aplicable en todos los países de la Unión Europea (UE).

¿A quién aplica?

A los proveedores de servicios intermediarios prestados a destinatarios que tengan su lugar de establecimiento o residencia en la UE, con independencia del lugar de establecimiento o ubicación del proveedor, en la medida que ofrezcan servicios en la UE. Es decir, se aplica el criterio del país del destino de los servicios en lugar del origen del proveedor.

La DSA se aplica, si bien con distinto grado de obligaciones, a los servicios de alojamiento de datos, a los motores de búsqueda en línea, redes sociales y marketplaces.  En concreto, la DSA hace la siguiente clasificación:

Determinados prestadores serán calificados así, y se les impondrán obligaciones adicionales, cuando el umbral de usuarios supere el 10% de la población de la UE. Dicho umbral podrá ser ajustado por la Comisión, si bien en este momento queda fijado en 45 millones de usuarios.

Quedan fuera del ámbito de aplicación de la DSA los “servicios de comunicaciones interpersonales”, contemplados en la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y el Consejo, que incluye correos electrónicos y servicios de mensajería privada.  Sin embargo, las obligaciones de la DSA se podrían aplicar a servicios que permitan poner información a disposición de un número potencialmente ilimitado de destinatarios, no determinado por el remitente de la comunicación.

¿Cuál es el régimen de exclusión de responsabilidad de las plataformas de intermediación?

Los prestadores de estos servicios no serán responsables del contenido subido por los usuarios, si en el momento en el que tienen conocimiento efectivo del contenido ilícito, actúan de manera diligente para su retirada o inhabilitan el acceso.

El prestador puede obtener dicho conocimiento efectivo a través de órdenes de los organismos competentes, investigaciones realizadas por iniciativa propia o notificaciones de los afectados, en la medida en que sean suficientemente precisas y estén bien fundamentadas.

Este régimen especial de responsabilidad no será aplicable en ningún caso respecto de la información generada por la propia plataforma, respecto de la cual los prestadores tendrán responsabilidad directa. Además, deberán presentar la información de manera que no induzca a los consumidores a creer que ha sido facilitada por las propias plataformas y no por sus usuarios (por ejemplo, los marketplaces deberán aclarar qué servicios son prestados por terceros a través de sus plataformas).

Aplicación horizontal

Las exenciones de responsabilidad de la DSA se aplican a cualquier tipo de responsabilidad, sea cual sea la materia o naturaleza precisa de las disposiciones legales, por ejemplo, derecho de marcas, patentes, publicidad, imagen, honor...

La DSA no afecta a la aplicación de las leyes de la UE que regulan determinados aspectos de la prestación de servicios de la sociedad de la información, que se aplican con carácter de lex specialis como, por ejemplo, el artículo 17 de la Directiva 2019/790, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (DMUD); la Directiva (UE) 2018/1808, sobre los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (DSCA 2018); el Reglamento (UE) 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (Reglamento B2B2C) o el Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos (RGPD).

La interrelación de la DSA con otras normas del entorno online, como la DMUD, plantea enormes complejidades que probablemente suscitarán cuestiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Doctrina del Buen Samaritano

La DSA reconoce expresamente la aplicación de la doctrina anglosajona del “Buen Samaritano” con el fin de no desincentivar las actividades destinadas a detectar, identificar y actuar contra contenidos ilícitos que se puedan llevar a cabo de forma voluntaria. Es decir, las plataformas no perderán las ventajas del régimen de exclusión de responsabilidad por actuar proactivamente en la lucha contra contenidos ilícitos.

Trazabilidad (KYBC): nuevos requisitos de información de los usuarios

Una importante novedad es que las plataformas en línea que permitan formalizar contratos a distancia deberán asegurarse de que los vendedores sean localizables. Para ello, deberán recabar información sobre los comerciantes y hacer esfuerzos razonables para verificar su fiabilidad, por ejemplo, mediante el uso de bases de datos, registros mercantiles y el sistema de intercambio de información sobre el IVA.

Esta información puede permitir a los titulares de derechos identificar al infractor, responsable directo del ilícito, y, por tanto, facilita el ejercicio de acciones legales contra el responsable principal de la infracción.

No obstante, las plataformas no estarán obligadas a realizar actividades excesivas o costosas de búsqueda de hechos, ni tampoco a realizar verificaciones sobre el terreno, si bien deberán hacer todo lo posible para evaluar la fiabilidad de la información.

Alertadores fiables

Se crea la figura de los “alertadores fiables”, que permiten una especie de “fast track” a sus reclamaciones de infracciones en las plataformas. Dicha condición se otorgará solo a entidades que acrediten conocimientos para luchar contra los contenidos ilícitos, que representan intereses colectivos y que trabajan de manera diligente y objetiva.

Esta condición será otorgada por el coordinador de servicios digitales del Estado miembro donde el solicitante esté establecido y debe ser reconocida por todos los prestadores de plataformas en línea incluidos en el ámbito de aplicación de la DSA.

Suspensiones de cuentas

En determinadas condiciones, las plataformas en línea deberán suspender temporalmente sus actividades a la persona que muestre comportamientos abusivos. Se consideran comportamientos abusivos:

• la publicación frecuente de contenidos manifiestamente ilícitos y
• el envío frecuente de avisos o reclamaciones manifiestamente infundados a través de los mecanismos y sistemas, respectivamente.

Una información debe tener la consideración de contenido manifiestamente ilícito cuando sea evidente para una persona lega en la materia, sin un análisis de fondo, que dicho contenido es ilícito o que los avisos o reclamaciones son infundados.

Transparencia en la publicidad

Los destinatarios del servicio deben tener información sobre los principales parámetros utilizados para determinar la presentación de la publicidad. Además, deberán ofrecer explicaciones de la lógica utilizada con ese fin.

Los prestadores de estos servicios se asegurarán de que los destinatarios puedan conocer, por cada anuncio publicitario, de manera clara e inequívoca y en tiempo real: a) que la información presentada es un anuncio publicitario; b) la persona física o jurídica en cuyo nombre se presenta el anuncio publicitario; c) información significativa acerca de los principales parámetros utilizados para determinar el destinatario al que se presenta el anuncio publicitario.

Los destinatarios deben poder acceder directamente desde la interfaz donde se presente el anuncio a información sobre los principales parámetros utilizados, ofreciendo explicaciones útiles de la lógica utilizada con ese fin, también cuando se base en la elaboración de perfiles.

¿Qué obligaciones adicionales impone la DSA?

El Reglamento identifica las siguientes obligaciones aplicables a todos los servicios intermediarios:

• Establecer puntos de contacto que permitan la comunicación directa con los Estados miembros, la Comisión y la Junta. También deberán designar un punto de contacto único para los destinatarios de los servicios que permita una comunicación rápida, directa y eficiente.
• Designar a una persona para actuar como representante legal en un Estado miembro, si los prestadores que ofrecen servicios en la Unión Europea están establecidos en un tercer país.
• Indicar y actualizar en sus condiciones la información relativa a las medidas por las que pueden restringir la prestación de sus servicios. Deberá incluir también las normas del procedimiento de su sistema interno de tramitación de reclamaciones.
• Obligaciones de transparencia informativa; incluyendo la publicación de informes sobre su actividad de moderación de contenidos (al menos, una vez al año) en un formato legible por máquina.
• Informar a las autoridades policiales de sospechas sobre la posible comisión de un delito por un destinatario.

Obligaciones adicionales aplicables a los prestadores de servicios de alojamiento, que incluyen las plataformas en línea.

• Establecimiento de mecanismos (NTDs) que permitan notificar la presencia de contenidos y productos presuntamente ilícitos (incluyendo productos falsificados). Salvo que se trate de una notificación de un delito, las plataformas deberán pedir al autor del aviso que revele su identidad.
• Establecimiento de un sistema interno de tramitación de reclamaciones con respecto a las decisiones adoptadas por estas plataformas.
• Obligaciones de transparencia informativa de los prestadores de servicios intermediarios y publicación de informes sobre cualquier actividad de moderación de contenidos.

Plataformas y motores de búsqueda de muy gran tamaño

La DSA impone obligaciones específicas a las grandes plataformas con el fin de evaluar los riesgos sistémicos que entraña el funcionamiento y uso de su servicio, así como los posibles usos indebidos por parte de los destinatarios. La DSA se inspira en el régimen del accountability de la normativa de protección de datos.

Los principales riesgos sistémicos identificados por la DSA son:

• Riesgos asociados al uso indebido de su servicio mediante la difusión de contenidos ilícitos, como la difusión de materiales de abuso sexual de menores o delitos de incitación al odio, y la realización de actividades ilícitas como la venta de productos o servicios prohibidos.
• Efectos del servicio para el ejercicio de los derechos protegidos por la Carta de los Derechos Fundamentales, incluida la libertad de expresión e información, el derecho a la vida privada, el derecho a la no discriminación y los derechos del niño.
• Manipulación deliberada con efectos para la salud, el discurso cívico, los procesos electorales, la seguridad pública y la protección de los menores. Por ejemplo, por la creación de cuentas falsas, el uso de bots y otros comportamientos total o parcialmente automatizados.

¿Qué obligaciones adicionales deben asumir?

• La adaptación de los sistemas de moderación de contenidos o de recomendación, sus procesos decisorios, las características o el funcionamiento de sus servicios, o sus condiciones.
• Detectar, analizar y evaluar con diligencia cualquier riesgo sistémico que se derive de su diseño, incluidos los sistemas algorítmicos, el funcionamiento y el uso que se haga de sus servicios.
• Medidas selectivas dirigidas a limitar la presentación de anuncios publicitarios.
• El refuerzo de los procesos internos o la supervisión de cualquiera de sus actividades, en particular en lo que respecta a la detección de riesgos sistémicos.
• La puesta en marcha o el ajuste de la cooperación con los alertadores fiables.
• La puesta en marcha o el ajuste de la cooperación con otras plataformas en línea mediante los códigos de conducta y los protocolos de crisis.

Dada la necesidad de garantizar la verificación por expertos independientes, las plataformas en línea y los motores de búsqueda de muy gran tamaño deben rendir cuentas, mediante auditorías independientes.

La DSA contempla también posibles medidas voluntarias a adoptar por los proveedores de servicios, entre las que se encuentra la elaboración de un código de conducta relativo a materias concretas: publicidad, accesibilidad y protocolos de crisis.

Resolución de conflictos

La UE sigue promoviendo en sus nuevas normativas los sistemas alternativos de resolución de disputas. La DSA contempla la vía de resolución extrajudicial de litigios por organismos certificados que posean la independencia, los medios y los conocimientos necesarios para desarrollar sus actividades con equidad, rapidez y eficacia en términos de costes. Además, deben ser complementarias a la posibilidad de recurso judicial. Por otra parte, los consumidores podrán retirarse del procedimiento en cualquier momento si no están satisfechos con el funcionamiento o la tramitación del procedimiento.

Los destinatarios del servicio podrán elegir entre el mecanismo interno de reclamación, la resolución extrajudicial de litigios y la posibilidad de iniciar, en cualquier momento, un procedimiento judicial.

Resumen de las obligaciones:

Conclusión

La UE ha adoptado con esta normativa una postura mucho más intervencionista, imponiendo nuevas obligaciones a los servicios intermediarios online, con el fin de garantizar mayor transparencia y colaboración en la lucha contra contenidos ilícitos. Al tratarse de una norma horizontal directamente aplicable, incrementa sustancialmente la complejidad jurídica de los negocios digitales y el tiempo nos dirá si consigue el fin perseguido.