El NFT de Johan Cruyff, publicidad engañosa para la Advertising Standard Authority de Reino Unido
La Advertising Standards Authority (ASA) de Reino Unido considera engañosa la publicidad del NFT de Johan Cruyff (conocido como el “volador holandés”) acuñado por el F.C. Barcelona. La resolución británica no es vinculante, pero nos lleva a extremar precauciones a la hora de acuñar, publicitar y ofertar NFTs. El entorno normativo en España y en la Unión Europea está en pleno proceso de definición y, mientras tanto, toda precaución es poca.
La Advertising Standards Authority (ASA), equivalente a la Asociación para la Autorregulación de la Publicidad (Autocontrol) en España, entiende que la publicidad del NFT de Johan Cruyff, acuñado por el F.C. Barcelona y subastado por Sotheby’s por casi 700.000 dólares, era engañosa, recomendando su retirada y no reiteración. En concreto, el anuncio enjuiciado hacía referencia al NFT del llamado “gol imposible” de Johan Cruyff en 1973, una pieza única, identificada como “In a way, inmortal” (link).
En concreto, la resolución de 22 de diciembre de 2022 concluye que la publicidad del NFT es engañosa por los tres motivos que pasamos a analizar.
1. La publicidad no advertía de los riesgos financieros asociados a la compra de NFTs
A este respecto, la ASA considera que el NFT acuñado por el Barça es un producto de inversión y que, como tal, su publicidad debe hacer referencia a su volatilidad, tal y como exige la norma deontológica 14.4 del Código CAP, relativa a los productos financieros. La resolución concluye, de forma expresa, que “dados los riesgos y complejidades asociados a los criptoactivos, la ASA consideró que esta es información material que los consumidores querrían saber antes de aventurarse con la compra de NFTs”.
La resolución se hace eco de la defensa del F.C. Barcelona que, principalmente, alega que los NFTs no son productos de inversión, sino coleccionables. No obstante, considera que, aunque el coleccionismo es una de las posibles finalidades del consumidor, también cabe que la finalidad perseguida sea la oportunidad de inversión motivada por el esperado incremento en el valor del NFT. Desde esta perspectiva, la ASA entiende que incluso aunque los NFTs no se anuncien como productos de inversión, se trata en todo caso de productos con una elevada volatilidad, sometidos a cambios frecuentes de valor y que pueden conllevar pérdidas muy considerables para sus compradores y, por lo tanto, el vendedor debe advertir de los riesgos asociados.
La conclusión, por tanto, es que, al no incluir una advertencia para los consumidores sobre la posibilidad de que el valor de los NFTs puede subir, pero también bajar, ni mencionar que se trata de criptoactivos no regulados, estamos ante un supuesto de publicidad engañosa que infringe la norma deontológica 14.4 del Código CAP.
2. La publicidad no advertía de los costes asociados a la subasta, como la comisión de la casa de subastas, los impuestos aplicables a la transacción o el coste del gas necesario para transferir el NFT al ‘wallet’ del comprador
A este respecto, el CAP entiende que la publicidad es engañosa por omitir información relevante para el consumidor en relación con el precio total del NFT. En concreto, no se advertía de la obligación de pagar una prima del 25% del precio a la casa de subastas, una prima del 1% del precio en concepto de gastos generales, y la tasa de gas para transferir el NFT al monedero del comprador.
En su defensa, el F.C. Barcelona alegó que el espacio disponible en los anuncios de Google estaba limitado y, por lo tanto, no era factible publicar esta información en el soporte publicitario. No obstante, el CAP no acepta esta justificación, concluyendo que, en ese caso, se debería haber valorado la idoneidad del medio para realizar este tipo de publicidad y concluir que no se trataba del correcto.
En consecuencia, se entienden infringidas las normas deontológicas 3.1 y 3.3 del Código CAP, fundamentalmente, omisión engañosa.
3. No advertía de las importantes limitaciones sobre los derechos de propiedad que adquiría el comprador
Por último, la ASA destaca que se debería haber advertido a los compradores que la adquisición del NFT no conllevaba ni la adquisición de derechos de propiedad intelectual sobre las imágenes, ni la posibilidad de exhibirlo con finalidad comercial, ni la facultad de modificar las imágenes en modo alguno.
En su defensa, el F.C. Barcelona alegó que las limitaciones sobre el activo subyacente estaban explicadas en los términos y condiciones de venta, pero el CAP desestimó la defensa entendiendo que se trataba de limitaciones materiales que se debían incluir en la publicidad.
En consecuencia, se consideraron infringidas las normas deontológicas 3.9 y 3.10 del Código CAP, básicamente, no incluir en la publicidad limitaciones significativas sobre el producto publicitado.
Nuestras conclusiones…
Se trata, sin duda de un caso interesante, especialmente si tenemos en cuenta la regulación reciente en España y la que se está discutiendo en la Unión Europea en materia de criptoactivos. A nivel nacional, entendemos que la publicidad de NFTs se rige por la normativa general de publicidad y consumo que, en efecto, prohíbe la publicidad engañosa (por acción y omisión).
De forma adicional, y si se considera que la publicidad del NFT se hace sobre un criptoactivo que sí es un objeto de inversión, aplicaría la Circular 1/2022, de 10 de enero de 2022, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos. Esta Circular determina las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos, pero, insistimos, siempre que se considere que se anuncian como objeto de inversión. De hecho, es la propia Circular la que considera que “no tendrán la consideración de actividad publicitaria sobre criptoactivos, y por tanto quedan excluidas de su ámbito… [la] publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, cuando aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como objeto de inversión”. Ahora bien, si la Circular es aplicable, sí sería preceptivo, entre otros muchos requisitos, advertir a los destinatarios de la publicidad de los riesgos implícitos en estos activos, incluyendo el siguiente mensaje de advertencia: “La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido”.
¿La moraleja? La publicidad de NFTs requiere, con carácter previo, el análisis de la actividad concreta que va a llevarse a cabo y cuál es la finalidad con la que se acuñan y ofertan estos criptoactivos, ya que no podemos descartar que, en determinadas circunstancias, los NFTs pudieran llegar a considerarse activos financieros o que, aun sin serlo, por cómo se publicitan, se llegase a considerar que se presentan como producto de inversión. El debate sobre la naturaleza y finalidad de los NFTs está lejos de zanjarse en el entorno de la Unión Europea. Por ello, mientras se fijan las reglas del juego, conviene extremar precauciones.