‘Patent box’: una palanca tributaria para las ‘startups’ de base tecnológica
Lorena Castells, asociada principal del Departamento de Derecho Tributario de Garrigues.
En 2008 se reguló lo que se conoce como ‘patent box’, un régimen tributario especial cuyo objetivo era favorecer la innovación empresarial. Aunque la medida ha sido objeto de diversas modificaciones desde entonces y el sector ha reclamado una reforma fiscal más ambiciosa que incorpore sus reivindicaciones para que pueda competir con otros países de nuestro entorno, el 'patent box' sigue siendo una palanca de tipo tributario para la creación de valor en las 'startups' de base tecnológica.
El régimen especial del Impuesto sobre Sociedades vinculado a la explotación de activos intangibles “permitirá estimular a las empresas para que desarrollen este tipo de actividades, favoreciendo la internacionalización de las empresas innovadoras y, al mismo tiempo, se reduce la dependencia tecnológica del exterior de nuestras empresas”. Esta era la ambiciosa exposición de motivos del legislador en 2008 cuando por primera vez introdujo en España este incentivo, también conocido como patent box.
Desde entonces, es indudable el cambio producido en el modelo económico global, con un notable auge de empresas tecnológicas aunque con desigual intensidad por países. Y en este contexto, destaca el papel protagonista llevado a cabo por un nuevo player: las startups.
Por ello, podría pensarse que el régimen de patent box habría contribuido al desarrollo y consolidación de este nuevo sector en España. Sin embargo, los datos no lo evidencian: si en 2008 fueron 142 los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades que se acogieron a este incentivo fiscal, diez años después, conforme a las últimas estadísticas publicadas por la Agencia Tributaria, solo lo aplicaron 243, por lo que no parece ni que el régimen haya tenido excesivo éxito en general ni que haya sido explotado por las startups tecnológicas en particular.
Una de las causas de esta descorrelación podría encontrarse en las sucesivas modificaciones del régimen, hasta en cuatro ocasiones (en 2013, 2015, 2016 y 2018), la última de ellas para adaptarlo a la acción 5 del Plan BEPS y homogeneizarlo al de países de la OCDE. Este marco tan cambiante ha limitado el ámbito objetivo de aplicación del patent box y ha generado inseguridad jurídica a los operadores.
Pero si profundizamos en su contenido, el patent box sigue siendo en la actualidad un régimen fiscal muy atractivo, puesto que permite una reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de hasta un 60% por las rentas derivadas de la cesión del derecho de uso o explotación de determinados activos intangibles, incluso cuando se efectúa a favor de sociedades vinculadas o del mismo grupo fiscal. Además, la reducción aplica al beneficio derivado de la venta del intangible siempre que el vendedor sea no vinculado. En términos prácticos, si el tipo general del impuesto en España es actualmente del 25%, la aplicación del patent box podría suponer una tributación efectiva de solo un 10%.
El catálogo de activos intangibles que cualifican para el patent box no es ilimitado, restringiéndolos la norma, en lo que al sector de las startups respecta, a patentes, modelos de utilidad, dibujos y modelos legalmente protegidos y software avanzado registrado. En sentido contrario, se excluye de su aplicación a otros derechos intangibles más genéricos tales como programas informáticos de tipo general, equipos industriales, planos, procedimientos secretos, derechos de imagen y principalmente know-how, que desde la última reforma de mediados de 2018 dejó de considerarse activo apto.
Como puede intuirse, la aplicación de un régimen tan complejo ha sido objeto de comprobación en no pocas ocasiones por parte de los órganos de inspección. En aras a proporcionar seguridad jurídica al contribuyente, la norma prevé la posibilidad de alcanzar acuerdos con la Administración que validen a priori tanto los activos susceptibles de patent box, como la valoración de los ingresos y gastos relacionados con la cesión de los mismos, pero en la práctica esta alternativa se ha empleado poco.
Y en cuanto la aplicación del patent box sobre los nuevos modelos de negocio desarrollados por startups, por definición basados en activos intangibles que pueden gozar de protección en el ámbito del derecho de la propiedad intelectual e industrial (ahí suele radicar su ventaja competitiva), lo cierto es que pocas startups lo están aplicando, tanto por desconocimiento como por la rigidez del propio régimen. Prueba de ello son algunas de las más recientes contestaciones a consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos (DGT), que inadmite su aplicación ante supuestos tales como la cesión de un software de comercio electrónico profesional desarrollado por una startup, por considerarlo know-how (V0273-20) o la cesión de una app basada en la tecnología CRM destinada al servicio de reparaciones domiciliarias (V3502-19).
Pero existen también casos de éxito recientes en los que desde las fases más embrionarias del desarrollo de la startup se han tejido los mimbres para la adecuada configuración del activo intangible tanto desde el punto de vista del derecho de la propiedad industrial como del modelo de negocio para su posterior explotación, lo que ha permitido la aplicación del patent box.
Por ello, y en espera de una reforma fiscal más ambiciosa que incorpore las reivindicaciones del sector para hacerlo competitivo en relación con los países de nuestro entorno (por ejemplo, en términos de fiscalidad de los founders), el patent box continuará siendo una de las pocas palancas de tipo tributario para la creación de valor en las startups de base tecnológica.