La labor de los emprendedores no está, ni mucho menos, exenta de riesgos y responsabilidad. Por ello, es importante conocer bien cuáles son los diferentes tipos de responsabilidad a los que, en el ámbito societario, pueden estar sujetos los socios o administradores de una ‘startup’.
Venture capital, rondas de financiación, crowdfunding, cláusulas de salida, business plan, aceleradoras, negocio escalable, etc. Estos son los conceptos que se manejan habitualmente cuando se habla de startups. Es evidentemente la parte más atractiva del lanzamiento de proyectos siempre ilusionantes. De lo que todo el mundo habla y de lo que mucha gente dice saber.
Pero… Sí, también hay peros. Y en la mayoría de los casos no se cuentan ni se valoran adecuadamente. Y lo que sucede es que es habitual que, cuando las cosas no salen como estaban previstas, estas situaciones cojan desprevenidos a los emprendedores y acaben derivando en la asunción de relevantes riesgos.
No hace mucho, un empresario asediado por embargos de hacienda y seguridad social y con un riesgo real de perder su vivienda habitual nos explicaba que nadie le había contado lo que podría sucederle si las cosas iban mal. Y también nos comentaba que le gustaría transmitir su experiencia a todos los nuevos emprendedores que están iniciando sus negocios y lanzando sus startups para que pudiesen evitar circunstancias como las que él pasó.
Es evidente que, emprender un nuevo proyecto empresarial nunca está exento de riesgos. ¿Cuáles son los diferentes tipos de responsabilidad a los que, en el ámbito societario, pueden estar sujetos los socios o administradores de una startup?
1. Responsabilidad como socios por la aportación del proyecto o la idea
En términos generales, el régimen de responsabilidad de los socios de una compañía mercantil queda limitado al capital o patrimonio por estos aportado a la sociedad. O dicho de otro modo, los propietarios de una startup no responderán con su patrimonio personal de las deudas u obligaciones futuras que puedan derivar del fracaso del proyecto.
Sin embargo, se exceptúa de la regla anterior la responsabilidad que los socios de las sociedades limitadas han de asumir cuando la aportación social no consiste en dinero.
En este sentido, no es extraño que los fundadores de una startup, en su mayoría constituidas como sociedades limitadas, no realicen contribuciones dinerarias a la misma, o que, aun haciéndolas, incrementen su participación en la sociedad mediante la aportación a la compañía de activos tangibles o intangibles que puedan ser susceptibles de valoración económica. En definitiva, la aportación del proyecto que será la base del negocio de la startup. Piénsese en la marca, los dominios, los diseños industriales, el software o, incluso, las tan valiosas bases de datos.
A diferencia de lo que ocurre en las sociedades anónimas, donde las aportaciones no dinerarias han de ser valoradas por un experto independiente nombrado por el Registro Mercantil, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no impone a los socios de la sociedad limitada, la obligatoriedad de solicitar dicho informe, siendo los propios socios quienes establecen la valoración de las aportaciones no dinerarias que realizan al capital social.
De acuerdo con el artículo 73 de la LSC, de no optar por requerir el nombramiento de un experto que valore los bienes que se aportarán al capital de la compañía, los fundadores, los socios al momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias responderán solidariamente frente a la sociedad y los acreedores sociales, de la realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido.
Es habitual encontrarnos con nuevos proyectos valorados en importantes cantidades (las famosas valoraciones premoney) basadas en proyecciones con un alto grado de incertidumbre. El hecho de que esas valoraciones tan subjetivas puedan servir para definir el capital social de una startup, que es la cifra de garantía que ofrece una sociedad a los terceros en el tráfico mercantil, puede derivar, en caso de error manifiesto en esa valoración, en reclamaciones de acreedores frente a los emprendedores y fundadores de la startup. Esos acreedores que habían confiado en la valoración fijada por los emprendedores pueden verse totalmente defraudados en caso de valoraciones desproporcionadas y poco objetivas e iniciar acciones frente a aquellos.
La participación en el proceso de un experto independiente evita dichos riesgos y minimiza, además, cualesquiera otros riesgos fiscales asociados a la valoración y transmisión de los proyectos entre los emprendedores y la startup que ejecutará el proyecto. Es cierto que la participación del experto independiente conlleva un coste que detrae fondos para el proyecto pero, sin duda, permite afrontar el futuro con mayor tranquilidad.
2. Responsabilidad frente a los inversores
Otro de los escenarios habituales que pueden derivar en una responsabilidad personal de los emprendedores como socios de una startup es el que se deriva de las rondas de financiación.
En estos casos, los inversores exigen a los emprendedores que otorguen a su favor una serie de manifestaciones o garantías (las reps, como acrónimo del término inglés representations & warranties). Las reps constituyen un conjunto de afirmaciones en relación con la situación del proyecto y de la startup que canaliza el mismo (tanto desde el punto de vista técnico, comercial, financiero, legal, fiscal, de propiedad intelectual o industrial, etc.). Esas reps constituyen el fundamento por el cual los inversores deciden destinar fondos a ese proyecto y, por tanto, son elementos fundamentales en la toma de la decisión de inversión y en la valoración del proyecto y de la startup.
La cuestión aquí surge cuando esas reps no son ciertas. El inversor puede considerar que se ha producido un engaño, una ocultación de información o simplemente que se han puesto de manifiesto circunstancias no conocidas que no se tuvieron en cuenta a la hora de invertir o de fijar la valoración premoney de la startup.
En esas situaciones podemos encontrarnos ante una situación de incumplimiento, pudiendo el inversor requerir que se le indemnicen los daños y perjuicios derivados del mismo. Y esa indemnización puede ir directamente contra el bolsillo del emprendedor. Es ahí donde surge de nuevo la responsabilidad de este.
Aquí nos podemos encontrar con distintos remedios para minimizar ese impacto en el proceso de negociación de los acuerdos de inversión y pactos de socios. Desde la cualificación de las reps por el conocimiento que tiene el inversor del negocio tras la oportuna due diligence (proceso de revisión del negocio previo a la inversión) u otras causas de exclusión de responsabilidad (riesgos cubiertos por seguros, provisiones en los estados financieros, etc.) y las limitaciones cuantitativas a la responsabilidad del emprendedor (a través de mínimos exentos de responsabilidad, franquicias y límites máximos de responsabilidad). Pero sin duda el mecanismo más efectivo para evitar una responsabilidad personal del emprendedor es que la compensación al inversor se articule en especie a través de las participaciones de la startup. Es decir, que si el incumplimiento afecta a la valoración del proyecto, al inversor se le compense mediante la transmisión por parte del emprendedor de participaciones de la startup para resarcirle de ese menor valor del proyecto derivado del incumplimiento de las reps. Puede resultar un mecanismo más complejo, pero permite al emprendedor proteger su patrimonio personal.
3. Responsabilidad como administradores
Por otro lado, es habitual que los emprendedores, como fundadores de la startup, asuman a su vez la gestión, administración y representación de esta. O lo que es lo mismo, sean nombrados administradores, asumiendo así, no solo los deberes de diligencia y lealtad inherentes a dicha condición, sino el régimen de responsabilidad personal atribuido a dicho cargo.
1. Régimen de responsabilidad general
Los administradores de cualquier startup están sometidos, desde la aceptación de su cargo, al régimen de responsabilidad personal general previsto en el artículo 236 de la LSC, cuya apreciación requiere básicamente la comisión de un acto culposo o doloso del administrador y la producción de un daño.
Dicho régimen de responsabilidad resulta de aplicación, aun cuando la actuación del administrador se autorice o ratifique por la junta general o el socio único de la compañía.
En definitiva, lo anterior responde a la mera lógica. Si los gestores hacen algo mal o algo que no deben responderán de los daños que se deriven de tales actuaciones. Esto es algo que, con carácter general, todos debemos asumir en el ejercicio de nuestra actividad y que no se sale de lo habitual ni de lo inesperado. Para estos supuestos, los emprendedores deben valorar la posible contratación de seguros de responsabilidad de administradores.
2. Supuestos de responsabilidad especifica
Sin embargo, existen otros supuestos especiales de responsabilidad y previstos en la normativa mercantil y concursal que hay que conocer bien dadas sus consecuencias. Y, a diferencia de los supuestos de responsabilidad general, no necesariamente derivan de una incorrecta actuación del administrador. Son casos en los que el emprendedor, como administrador de la startup, puede no tener ninguna sensación de actuar incorrectamente, porque probablemente no lo esté haciendo, pero puede estar asumiendo una responsabilidad extraordinaria sin ser consciente.
Son además supuestos que pueden darse de forma habitual en las actividades de emprendimiento. Recordemos que nos encontramos ante negocios con un alto grado de incertidumbre, con importantes pérdidas durante los años iniciales del proyecto y en los que el fracaso de las distintas iniciativas es habitual. No hay estadísticas fiables al respecto, pero se podría decir sin riesgo a equivocarse que sólo el 15% de las startups consiguen consolidar a medio plazo su negocio.
Dicho lo anterior, hay que poner el foco a esas situaciones en las que las cosas no van bien, conocerlas y saber qué hay que hacer para evitar responsabilidades personales.
- Supuestos de desequilibrio patrimonial. De acuerdo con el artículo 367 de la LSC, los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales si, en el plazo de 2 meses desde el acaecimiento de la causa legal de disolución; (a) no convocan la junta general que acuerde disolver la sociedad; y si esta no lo hiciera; (b) no solicitan la disolución judicial de la compañía.
Del catálogo de causas que determinan la necesidad de disolver una sociedad recogidas en el artículo 263 de la LSC, destacan como habituales en el ecosistema emprendedor las derivadas de; (i) la paralización de los órganos sociales; (ii) la inactividad social de la compañía durante más de un año; y (iii), en particular, el desequilibrio patrimonial por el que el patrimonio neto de la compañía quede por debajo de la mitad de la cifra del capital social.
Esta última hay que controlarla con especial diligencia y conocer los mecanismos que permiten minimizar los riesgos asociados a la misma, como pueden ser los préstamos participativos (préstamos subordinados que a estos efectos computan como patrimonio neto), la correcta configuración de la distribución entre capital y prima (cuanto menos capital y más prima, menor será el riesgo de desequilibrio patrimonial ante la acumulación de pérdidas) o las distintas operaciones mercantiles y contables que permiten reconfigurar el patrimonio neto para evitar o resolver una situación de desequilibrio patrimonial. - Insolvencia. Al igual que ocurre con las causas de disolución, la concurrencia de un escenario de insolvencia (imposibilidad de cumplir con las obligaciones exigibles) obliga a los administradores a promover el concurso de acreedores de la compañía en el plazo máximo de 2 meses a contar desde que conocieron tal circunstancia.
Así, los gestores pueden ser condenados personalmente en la pieza de calificación del concurso declarado culpable, si se concluye que la inactividad de estos ha sido constitutiva de generar o agravar la situación de insolvencia de la sociedad.
Las tan comunes crisis patrimoniales y tensiones de tesorería que, en muchas ocasiones atraviesan las startups hacen que sus administradores deban en todo momento, prestar especial atención a la situación patrimonial de la compañía, debiendo en cada caso valorar, las medidas que han de adoptarse para evitar y/o solventar cualquier incumplimiento que pudiera dar lugar a la responsabilidad personal de estos. En la mayor parte de las ocasiones esa responsabilidad se puede evitar básicamente con conocimiento y con la adopción de ciertas medidas puramente formales.
Del abanico de escenarios expuestos (que no son todos, pero sí los más relevantes y habituales) queda patente que, la labor de los emprendedores, no está, ni mucho menos, exenta de riesgos y responsabilidad.