Brexit e insolvencia internacional

El pasado 23 de junio los votantes del Reino Unido decidieron mediante referéndum separarse de la UE y desde entonces son innumerables los estudios que analizan las diferentes consecuencias que de ello se derivarán. De hecho, esta Revista cuenta con ya dos excelentes artículos sobre este tema (vid. núm. 68). Nuestra intención es continuar con el estudio de las repercusiones del Brexit, si bien acotándolo a uno de los sectores en los que sin duda éstas se manifestarán con mayor intensidad, como es la cooperación judicial en materia civil y, más en concreto, la insolvencia transfronteriza.

Lo primero que debe tenerse claro es que el Brexit, como no puede ser de otro forma, supondrá la inaplicación en el Reino Unido de los instrumentos europeos que regulan la insolvencia transfronteriza: el vigente Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia (en adelante RI) y su sustituto a partir del 26 de junio de 2017, el Reglamento 2015/848 (en adelante NRI). Tanto el RI como el NRI pretenden ofrecer una regulación omnicomprensiva de los procedimientos concursales con procedimiento extranjero. Cuentan por ello con normas sobre competencia judicial internacional que permiten abrir un procedimiento universal en el Estado en el que el deudor concursal tenga su centro de intereses principales (COMI en su acrónimo inglés) y procedimientos territoriales en aquellos Estados en los que se ubiquen establecimientos del deudor concursal. Asimismo, regulan los conflictos de leyes en materia concursal mediante la remisión con carácter general al ordenamiento del Estado de apertura o lex fori concursus y el establecimiento de una serie de excepciones para cuestiones puntuales. Los dos reglamentos incluyen también reglas para coordinar procedimientos concursales tramitados en diferentes Estados. Finalmente, tanto el RI como el NRI, establecen un sistema de eficacia transfronteriza de resoluciones judiciales extranjeras especialmente favorable, basado en el principio de “confianza europea”, que, además de apostar por el reconocimiento automático, impide tanto el control de fondo de la resolución como el control de la competencia de las autoridades del Estado de origen, y únicamente admite como motivo de denegación la manifiesta vulneración del orden público.

"Lo primero que debe tenerse claro es que el Brexit, como no puede ser de otro forma, supondrá la inaplicación en el Reino Unido de los instrumentos europeos que regulan la insolvencia transfronteriza: el vigente Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y su sustituto a partir del 26 de junio de 2017, el Reglamento 2015/848"

Por otro lado, aunque nos centraremos en los efectos “directos” del Brexit en el ámbito de la insolvencia transfronteriza, no puede obviarse que la salida del Reino Unido de la UE acarreará también importantes consecuencias “indirectas” o “colaterales”. Una de ellas es la posible pérdida del papel hegemónico que el Reino Unido ha desempeñado hasta la fecha en el ámbito de la insolvencia internacional, algo en lo que podría tener gran incidencia, como se verá a continuación, la imposibilidad de aplicar las normas del NRI sobre eficacia transfronteriza de resoluciones judiciales y coordinación entre procedimientos paralelos. A ello hay que añadir la incertidumbre sobre si se mantendrá en el futuro la marcada influencia del common law en los ordenamientos continentales, que a salvo de contadas excepciones como las antisuit injuctions o la figura del fórum non conveniens, generalmente ha supuesto la importación sin grandes objeciones de diversas figuras e instituciones anglosajonas y cuyo mayor ejemplo seguramente lo encontremos en el ámbito de la insolvencia o, para ser más precisos, de la pre-insolvencia. Y es que no puede olvidarse que los archiconocidos schemes of arrangements han servido como referente para la introducción de mecanismos pre-concursales en gran parte de Estados miembros, incluida España, y además, han forzado una de las reformas de mayor calado introducida por el nuevo Reglamento de Insolvencia. En concreto, mientras que el vigente RI únicamente se aplica a los “auténticos” procedimientos de insolvencia en los que se haya verificado un desapoderamiento total o parcial del deudor y entre en liza un administrador concursal, el NRI amplía su ámbito de aplicación a los procedimientos pre-concursales nacionales, siempre que sean incluidos por los Estados dentro del Anexo A de Reglamento. Lo paradójico, tal y como se verá ahora con mayor detalle, es que el Reino Unido optó por no incluir los schemes of arrangements en dicho Anexo.

Por último, advertimos al lector de que cualquier estudio mínimamente riguroso del Brexit en este ámbito -y en realidad en cualquier otro- está absolutamente condicionado por el futuro marco relacional entre el Reino Unido y la UE que se pueda adoptar al amparo del artículo 50 TUE (incorporación del Reino Unido al EEE, a la EFTA, establecimiento de una mera unión aduanera, celebración de un acuerdo de libre comercio con la Unión o la “ruptura total”, con lo que las relaciones con la UE no irían más allá de las que se derivarían de la pertenencia a la OMC). Como se podrá comprobar, nuestra intención en muchas ocasiones no será dar soluciones - sencillamente porque a día de hoy no las hay- sino identificar las diferentes alternativas posibles y analizarlas.

Procedimientos tramitados en un Estado miembro

La asunción de competencia judicial en materia concursal en los Estados miembros en principio no se verá afectada tras el Brexit. Dado que las reglas de competencia tanto del RI como del NRI se aplican siempre que el COMI del deudor concursal se ubique en un Estado miembro, en la medida en que se verifique tal requisito los tribunales españoles y del resto de Estados miembros (salvo Dinamarca, que posee un tratamiento especial en el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, y que optó por no aplicar ni el RI ni ahora el NRI) deberán declararse competentes para conocer de un procedimiento universal cuando el COMI se ubique dentro de su territorio o para tramitar un procedimiento territorial si el deudor posee un establecimiento en su Estado.

"No puede obviarse que la salida del Reino Unido de la UE acarreará también importantes consecuencias 'indirectas' o 'colaterales'. Una de ellas es la posible pérdida del papel hegemónico que el Reino Unido ha desempeñado hasta la fecha en el ámbito de la insolvencia internacional"

Por el contrario, sí pueden suscitarse algunas diferencias a la hora de determinar la ley aplicable a las diversas cuestiones que se pueden plantear en el marco del concurso en virtud de las normas de conflicto del RI y del NRI. Aunque ambos instrumentos apuestan con carácter general por la aplicación de la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia (arts. 4 RI/7 NRI), cuentan con importantes excepciones (arts. 5-15 RI/8-18 NRI) que entran en juego sólo frente a relaciones jurídicas sometidas al ordenamiento de otro Estado miembro o que se proyectan sobre bienes ubicados en el territorio de otro Estado miembro. En consecuencia, en la medida en que una determinada relación jurídica se someta al ordenamiento de un tercer Estado o un determinado bien esté ubicado fuera de la UE, la normativa conflictual del Reglamento dejará de ser aplicable y entrarán en juego las soluciones contempladas en la normativa de origen interno. En el caso de España dichas reglas se contienen en los artículos 201-209 LC y, pese a que con carácter general son similares a las del legislador europeo, en determinadas materias hay sustanciales diferencias. Uno de los ejemplos más claros seguramente sea el de los derechos reales y reservas de dominio sobre bienes situados fuera del Estado de apertura (arts. 5 y 7 RI/arts. 8 y 10 NRI). En dichos preceptos se contienen, respectivamente, sendas “reglas de inmunidad” para los derechos reales sobre bienes del deudor situados fuera del Estado de apertura y para las reservas de dominio también sobre bienes situados fuera del Estado de apertura, cuando el deudor concursal sea el comprador. Pues bien, una vez consumada la salida de la UE del Reino Unido, en aquellos casos en los que el bien sobre el que se constituya el derecho real o la reserva de dominio se ubique en dicho Estado, las autoridades de los Estados miembros ya no aplicarán dicha regla de inmunidad. En el caso de que el concurso se tramite en España, ello supondrá la aplicación del artículo 201 de la Ley Concursal, que a diferencia del Reglamento, no contempla una regla de inmunidad sino la aplicación del ordenamiento concursal del Estado de situación del bien, es decir del Derecho inglés.

Pero los derechos reales y reservas de dominio no son los únicos supuestos en los que se podría plantear este problema. El NRI cuenta con excepciones al juego de la lex fori concursus en materias de tanta importancia como las acciones de reintegración o la compensación, que sólo se aplican cuando el acto supuestamente perjudicial o el crédito del deudor insolvente (el crédito que se quiere compensar) esté sometido al ordenamiento de un Estado miembro. Si por el contrario, la ley aplicable es la de un tercer Estado, como sucederá tras el Brexit con la ley inglesa, entrará en juego la normativa de origen interno. En estos casos nuestra LC contempla una solución similar a la del NRI en sus artículos 208 y 205, pero otros ordenamientos pueden contar con soluciones diferentes, por lo que el tratamiento de ambas cuestiones diferiría del otorgado por el legislador europeo.

"A ello hay que añadir la incertidumbre sobre si se mantendrá en el futuro la marcada influencia del common law en los ordenamientos continentales"

Y, finalmente, ocurre también algo parecido con el tratamiento concursal de los procedimientos arbitrales ya iniciados en el momento de apertura del concurso. El vigente RI no regula esta cuestión expresamente y únicamente cuenta con un precepto -el artículo 15- cuyo tenor literal parece limitarse a los procedimientos judiciales en curso. Aunque existía ya cierto consenso sobre la aplicación de este precepto también a los procedimientos arbitrales, el NRI despeja cualquier tipo de duda al introducir una solución específica en su artículo 18. Al margen de las dudas existentes sobre el verdadero alcance de la remisión al ordenamiento de la sede del arbitraje que realiza el precepto (y del procedimiento judicial), el artículo 18 proporciona un elevado margen de seguridad a los arbitrajes tramitados en el Reino Unido (el famoso asunto Syska v Vivendi Universal es clara muestra de ello), que será difícil de mantener en el futuro. Piénsese que una vez fuera el Reino Unido de la UE, las autoridades del resto de Estados miembros no aplicarán el mencionado artículo 18, sino las reglas contempladas en su normativa interna, reglas que en algunos casos optan por una concepción muy amplia de la vis attractiva concursus y que pueden suponer la suspensión del procedimiento arbitral. Es cierto que las autoridades inglesas podrían no reconocer estos efectos, pero no lo es menos, que la posibilidad de presentar en un procedimiento concursal tramitado en alguno de estos Estados un laudo inglés derivado de un arbitraje que hubiera ignorado la prohibición de continuar con el procedimiento se antoja una posibilidad cuando menos complicada.

Por otro lado, la inaplicación del RI y del NRI en el Reino Unido impedirá acudir a las reglas que se contemplan en ambos instrumentos sobre coordinación entre procedimientos paralelos, lo que supondrá en el caso del ordenamiento español, la necesidad de recurrir a los artículos 227 y ss de la Ley Concursal. Las diferencias se notarán con especial intensidad incluso en el caso de aquellos Estados miembros que, como el nuestro habían establecido unas reglas de coordinación basadas en las del RI, ya que el NRI mejora y potencia estas reglas. En concreto, mientras el RI regulaba únicamente la cooperación entre administradores concursales, el NRI contempla además la cooperación entre autoridades judiciales y entre éstas y los administradores concursales. Asimismo, y aunque ninguno de los dos instrumentos cuenta con normas de competencia judicial internacional aplicables específicamente para los concursos de grupos de sociedades, el nuevo Reglamento incorpora también normas para garantizar la coordinación entre los diferentes concursos de las sociedades que integren el grupo, algo de lo que carece hasta la fecha nuestra LC.

"Cualquier estudio mínimamente riguroso del Brexit en este ámbito -y en realidad en cualquier otro- está absolutamente condicionado por el futuro marco relacional entre el Reino Unido y la UE que se pueda adoptar al amparo del artículo 50 TUE"

Procedimientos tramitados en el Reino Unido

La salida de la UE del Reino Unido supone la imposibilidad de que las autoridades británicas que tramiten un procedimiento de insolvencia basen su competencia, determinen el Derecho aplicable, cooperen con otros procedimientos de insolvencia o reconozcan resoluciones extranjeras adoptadas en el marco de un procedimiento de insolvencia a través de la normativa del RI o del NRI. Tras la culminación del Brexit todas estas cuestiones deberán ser resueltas a partir de su normativa convencional o interna sobre insolvencia internacional. Y, a la inversa, a la hora de reconocer resoluciones de autoridades inglesas en materia concursal, los Estados miembros no podrán recurrir ya a la normativa contemplada en el NRI, porque ésta limita su aplicación a las resoluciones que hubieran sido adoptadas por una autoridad de un Estado miembro. Debido a ello, y en ausencia de convenio internacional, las autoridades de un Estado de la UE recurrirán a sus normas de origen interno. Por lo que se refiere a España, dichas normas son las contempladas en los artículos 220-226 LC y su aplicación supondrá un endurecimiento evidente del reconocimiento de las resoluciones inglesas. Basta para tomar conciencia de ello con recordar dos datos: 1º Mientras que el RI y el NRI prohíben que las autoridades del Estado requerido realicen un control de la competencia de las autoridades extranjeras que dictaron la resolución, la LC permite denegar el reconocimiento cuando la competencia de dichas autoridades no esté basada en alguno de los criterios contenidos en el artículo 10 LC o en una “conexión razonable de naturaleza equivalente”, lo que abre la puerta para denegar el reconocimiento, por ejemplo, cuando el COMI del deudor no estuviera en el Reino Unido. 2º La LC, a diferencia de los reglamentos, únicamente permite el reconocimiento de resoluciones firmes según la ley del Estado de apertura.

"Pueden suscitarse algunas diferencias a la hora de determinar la ley aplicable a las diversas cuestiones que se pueden plantear en el marco del concurso en virtud de las normas de conflicto del RI y del NRI"

Pero sin duda, las consecuencias de mayor entidad en el caso de los procedimientos tramitados en el Reino Unido se van a apreciar en relación con los schemes of arrangements y más concretamente, a la hora de reconocerlos en otros Estados miembros. Sorprendentemente, el Reino Unido, gran inspirador de la mayoría de modalidades pre-concursales adoptadas en diversos Estados miembros, decidió no incluir los schemes of arrangements en el Anexo I del NRI. El motivo “formal” se encuentra en un inciso contemplado en el Considerando 16 según el cual “los procedimientos que se basen en disposiciones generales del Derecho de sociedades que no estén concebidas exclusivamente para situaciones de insolvencia no deben considerarse procedimientos basados en la legislación en materia de insolvencia”. Como los schemes of arrangements son una institución, que aunque se pueda utilizar con finalidad reestructuradora, tienen su origen en la legislación societaria, el Reino Unido decidió excluirlos del NRI. No es momento ahora de entrar en lo discutible que resulta este inciso -que no se recogía en la Propuesta de Reglamento-, pero lo que resulta evidente es su verdadera finalidad: en la medida en que los institutos pre-concursales quedan ahora dentro del Reglamento y son considerados “procedimientos de insolvencia” a todos los efectos, será necesario para tramitar uno de estos procedimientos en un Estado miembro que el COMI del deudor esté ubicado en dicho Estado siempre que les pretende dotar de carácter universal, algo que los tribunales ingleses hasta la fecha no siempre habían respetado y que, a la luz de la exclusión de los schemes of arrangements del NRI, parece que tienen la intención de seguir haciendo.

Sea como fuera, lo que está claro es que en el futuro los schemes of arrangements no se podrán beneficiar de las reglas sobre reconocimiento del NRI. Se podrá decir que en realidad no hay cambio alguno porque hoy en día tampoco se pueden reconocer mediante las reglas de reconocimiento del RI. Sin embargo, con el Brexit se plantea una nueva dificultad. Hasta la promulgación del NRI se debatía si como consecuencia de la imposibilidad de recurrir al RI, los schemes of arrangements se podrían reconocer en el resto de Estados miembros a través del juego de otros instrumentos europeos como el Reglamento Bruselas I bis o el Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (en este segundo caso, mediante un reconocimiento conflictual) o si, por el contrario, debía acudirse a las normas de Derecho internacional privado de los Estados miembros. La lectura del NRI, y en especial del Considerando 7, aparentemente apuesta por la aplicación del Reglamento Bruselas I bis y descarta las otras dos, si bien, la aplicación de este Reglamento sigue planteando dudas dado que sus normas, incluso tras el amplio contenido que ha dado el TJUE al término “resolución” en el asunto C-456/11, están diseñadas para reconocer resoluciones pronunciadas en el marco de procedimientos contenciosos en los que exista un verdadero litigio, algo que es dudoso que acontezca en el caso de los schemes of arrangements.

"Sin duda, las consecuencias de mayor entidad en el caso de los procedimientos tramitados en el Reino Unido se van a apreciar en relación con los schemes of arrangements y más concretamente, a la hora de reconocerlos en otros Estados miembros"

La cuestión que se plantea, por tanto, es si, dado que el Reglamento Bruselas I bis -en el caso de que realmente fuera aplicable a esta figura, algo que, de nuevo hay que decirlo, sigue siendo discutible- no podrá ser invocado tras el Brexit¸ existirían otros cauces que podrían garantizar a los scheme of arrangements un régimen de reconocimiento similar. Pues bien, una de las alternativas “post Brexit” que se baraja es la adhesión del Reino Unido al Convenio de Lugano de 2000 (en la actualidad es parte de este Convenio la UE y no los Estados miembros, porque éstos carecen de competencia para celebrar acuerdos internacionales sobre las materias que regula) o la “reactivación” del Convenio de Bruselas de 1968, el texto en el que tiene su origen el actual Reglamento Bruselas I bis y que todavía resulta aplicable para algunos territorios de ultramar. Ambos instrumentos convencionales poseen un ámbito material de aplicación similar al del Reglamento Bruselas I bis y, al menos en principio, podrían ocupar su lugar. Sin embargo, de nuevo se plantea el problema que se acaba de exponer con relación al Reglamento Bruselas I bis ya que, al igual que sucede con éste, tanto el Convenio de Lugano como el Convenio de Bruselas están diseñados para el reconocimiento de resoluciones adoptadas en el marco de procedimientos contenciosos y por tanto, es controvertido que puedan dar cabida a las decisiones inglesas que homologuen el scheme of arrangements. A ello hay que añadir que aunque ambos convenios cuentan con unas reglas parecidas a las del Reglamento, lo cierto es que responden a un modelo de eficacia transfronteriza de resoluciones extranjeras menos avanzado (p. ej, mantienen la exigencia de una declaración de ejecutividad en el Estado requerido).