Chile: El SERNAC publica circular sobre publicidad nativa e 'influencers’

La circular señala que, entre las nuevas formas de comunicación publicitaria comercial, se encuentra la publicidad nativa y surgimiento de influencers, que, a grandes rasgos, son mecanismos no convencionales de publicidad que por sus características pueden provocar que el consumidor no advierta su carácter publicitario, o bien, que se evalúen con menor rigurosidad o cautela.

Por ello, se busca determinar la regulación aplicable a estas nuevas actividades comerciales y establecer un conjunto de criterios o lineamientos que permitan una adecuada implementación y cumplimiento de buenas prácticas dentro de estos rubros.

Interpretaciones del SERNAC

La circular se pronuncia sobre los siguientes puntos con respecto a publicidad nativa e influencers:

• Concepto

Respecto a la publicidad nativa, la circular señala que no existe una definición expresa de ella en la ley del consumidor, pues se trata de una tendencia publicitaria reciente, sin embargo, puede entenderse comprendida dentro del artículo 1 Nº 4, que define a la publicidad en términos amplios.

No obstante, dadas las características de la publicidad nativa y el tratamiento que se le ha dado en algunas legislaciones foráneas, se le puede conceptualizar como “una tendencia publicitaria que consiste en insertar contenido publicitario en un medio de comunicación, manteniendo el formato y estilo editorial del mismo.” Así, sus principales características incluyen tratarse de un contenido similar al contenido del medio donde se inserta la publicidad, y que la publicidad fue solicitada o pagada por un anunciante de un producto o servicio para que esta fuera insertada en el medio.

Por otro lado, con relación a los influencers, la circular señala que son sujetos publicitarios que forman parte de la practica publicitaria denominada publicidad nativa, y tal como ocurre con esta, la ley no los define, pero sí los comprende, resultando necesario recurrir a otras fuentes para su conceptualización.

Según las definiciones propuestas por algunas instituciones internacionales como la Alianza Europea de Estándares Publicitarios, el Consejo de Autorregulación Publicitaria Argentino y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú, el SERNAC conceptualiza a los influencers como “aquellas personas que, por su grado de credibilidad y/ reconocimiento en las redes sociales u otras plataformas digitales homólogas, pueden lograr influenciar, motivar o inducir a sus seguidores a efectuar un determinado acto de consumo, mediante la difusión de contenido o comentarios positivos respecto de los productos o servicios ofrecidos por el anunciante, a cambio de cualquier tipo de beneficio o compensación por la publicidad efectuada, ya sean convenidos entre el influencer y el anunciante o entregados espontáneamente por este”.

Asimismo, la circular señala que algunas de las prácticas publicitarias habituales de estos actores son los canjes, sorteos y giveaways, fotos y videos publicitarios, y redireccionamiento al perfil o sitio web de un proveedor.

De esta forma, la actividad de los influencers se desarrolla en múltiples y dinámicos formatos, que evolucionan en conjunto con las nuevas tecnologías.

• Regulación

La circular interpreta que todos los principios publicitarios contenidos en la Circular Interpretativa sobre publicidad y buenas prácticas comerciales, aprobada por Resolución Exenta 176, del 28 de febrero de 2022, resultan aplicables tanto a la publicidad nativa como a los influencers, debiendo los anunciantes regir su actividad en virtud de ellos, especialmente en aquellas materias que no cuentan con regulación expresa en la ley.

Acto seguido, la entidad se pronuncia acerca de la responsabilidad de los agentes de estos mecanismos publicitarios. Al respecto, señala que, si bien la ley no cuenta con normas que resuelvan expresamente este punto, de una lectura armónica de sus disposiciones se desprende que la responsabilidad civil e infraccional recae en el anunciante, es decir, aquel en cuyo beneficio o interés se efectúa la publicidad, siempre que entre éste y quien realiza el anuncio publicitario exista un vínculo. Por lo tanto, será deber del anunciante exigir a sus agentes que actúen dentro de los márgenes de la ley, además de verificar directamente que aquello sea así.

Sin perjuicio de ello, la circular interpreta que los influencers también pueden ser directamente responsables por las infracciones a la ley y por los daños que ocasionen a los consumidores, en la medida que cumplan con los requisitos para ser consideradores “proveedores-anunciantes”, considerando que estos pueden comercializar y ofrecer sus propios productos o servicios o bien ser responsables civilmente, cuando actúen de manera autónoma, sin que medie una relación contractual con el proveedor del producto o servicio.

• Buenas prácticas

En consideración al gran desarrollo e impacto de la publicidad nativa y de la actividad desplegada por los influencers, resulta esencial que los anunciantes y agentes publicitarios ejecuten su actividad con la mayor rigurosidad, transparencia y probidad posible, de manera que los consumidores puedan advertir el carácter publicitario de cada anuncio sin necesidad de efectuar un análisis riguroso.

Por ello, proponen las siguientes buenas prácticas publicitarias, que favorecerán y contribuirán a un debido resguardo de los derechos y garantías de los consumidores:

1. Identificación clara y destacada del contenido publicitario: Se interpreta que, conforme al principio de autenticidad, la publicidad debe ser fácilmente identificable, distinguiéndose y destacándose con claridad del contenido que no tiene dicho carácter. Por ello, recomienda a los agentes publicitarios: (i) tomar los resguardos necesarios para asegurar que el receptor del mensaje vea y comprenda que el contenido se trata de publicidad (utilizar idioma castellano, considerar tamaño de letra, etc.); (ii) que la identificación de publicidad que incorporen sea difícil de pasar por  alto; (iii) que la visibilidad de la identificación publicitaria no dependa de ninguna acción adicional del receptor, como la selección de la opción “ver más” o de la selección de un enlace; (iv) abstenerse de mezclar la identificación del contenido publicitario con grupo de hashtags o enlaces: (v) si el contenido está en videos o imágenes de corta duración, deben asegurarse de que los espectadores tengan tiempo suficiente para notar y leer la identificación de la publicidad; (vi) si la publicidad está en un video, se debe realizar tanto en forma escrita como sonora; y si se emite contenido publicitario en una transmisión en vivo, la identificación de éste debe repetirse periódicamente durante su duración.
2. Información clara respecto del vínculo con el anunciante: los agentes publicitarios, especialmente los influencers, deben clarificar el vínculo o conexión que mantienen con el anunciante. En este sentido, la circular interpreta que un vínculo o conexión no se limita a aquel tipo de relación en que esté involucrado el pago de una determinada suma de dinero, sino que puede tratarse de una relación personal, familiar, laboral, comercial, estratégica y/o financiera.
3. Exposición clara de las características del producto: el contenido publicitario de carácter nativo y aquel transmitido por medio de influencers, debe ser completamente veraz, sincero, responsable y transparente. De lo contrario, los anunciantes y agentes publicitarios pueden incurrir en los supuestos de publicidad engañosa o falta, en los términos de la ley, así como también en la responsabilidad civil que de ella se pueda derivar.
4. Opinión honesta e íntegra sobre el producto o servicio: los agentes publicitarios deben entregar información honesta e íntegra, incluso cuando se realizan reseñas sobre los productos o servicios publicitados. Lo anterior, deriva del derecho irrenunciable que tienen los consumidores a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos. Si los proveedores o anunciantes publican información deshonesta, además de lesionar los derechos básicos de los consumidores, podrían incurrir en una infracción al artículo 28 de la ley del consumidor, por publicidad falsa o engañosa.
5. La publicidad no debe promover estereotipos: esta recomendación se centra en los estereotipos de género, dada su alta presencia en la publicidad chilena, sin embargo, también precisa que la inclusión de mensajes publicitarios que promuevan o perpetúen estereotipos, de cualquier tipo, que lesionen o afecten la dignidad de las personas, es indeseada y potencialmente vulneradora de los derechos de los consumidores. Sobre este punto, se recomienda a los agentes publicitarios abstenerse de: (i) asociar ciertos productos o servicios a un determinado género, en virtud del rol o características que la sociedad les ha asignado tradicionalmente; (ii) incorporar contenido o mensajes publicitarios que reflejen una visión preconcebida de la posición o el rol que deben ocupar ambos géneros; (iii) publicar o promover contenido que cosifique o sexualice el cuerpo femenino; (iv) perpetuar mediante sus publicaciones estándares de belleza que hacen necesario el consumo de determinados productos y servicios, entre otros. Finalmente, indica que esta recomendación se desprende de lo dispuesto en el artículo 3 inciso primero letra c) de la ley, que consagra el derecho básico de los consumidores a no ser discriminados arbitrariamente por los proveedores de bienes y servicios, y del principio de legalidad, conforme al cual la publicidad debe respetar la normativa vigente además de los derechos y principios consagrados en la Constitución, entre los que se encuentran la igualdad y dignidad.
6. Verificación de veracidad de las afirmaciones objetivas: en virtud de los principios de veracidad y comprobabilidad, se recomienda a los anunciantes y agentes publicitarios comprobar las afirmaciones sostenidas en su publicidad, así como también revisar si las pruebas o estudios sobre los cuales los productos y servicios anunciados se sustentan son idóneos y suficientes para demostrar dichas afirmaciones. De esta manera, precisa que en aquellos casos en que las afirmaciones publicitarias no sean comprobables, los proveedores se arriesgan a incurrir en infracciones a la ley. Por ejemplo, al artículo 12, relativo a la obligación del proveedor de respetar los términos y condiciones, considerando que las condiciones objetivas contenidas en la publicidad integran el contrato; y al artículo 28, que sanciona al que, a sabiendas o debiendo saberlo, induce a error o engaño a través de mensajes publicitarios.
7. Resguardo del contenido publicitario dirigido a niños, niñas y adolescentes: en consideración al derecho de los consumidores a la seguridad en el consumo de bienes o servicios y a la protección de su salud, y al gran impacto que la publicidad con intervención de influencers tiene en los niños, niñas y adolescentes, se establece que el contenido publicitario dirigido a ellos no debe pretender engañarles o sacar provecho de las características propias de su etapa de desarrollo, ni distorsionar las características o los beneficios de un determinado producto o servicio mediante la utilización excesiva o mal intencionada de elementos especialmente llamativos para ellos. Por el contrario, debe exponer con especial claridad  y cuidado las características de los productos y servicios, de modo tal que el público objetivo lo pueda advertir íntegramente, y respetar con mayor resguardo y rigurosidad las normas y principios que rigen la actividad publicitaria.

Por último, la circular precisa que, si bien las buenas prácticas recomendadas son voluntarias para los anunciantes, su inobservancia puede dar lugar al ejercicio de las facultades conferidas al SERNAC, en cumplimiento de las disposiciones de la ley del consumidor y demás normas que tengan relación con los consumidores.