Cláusulas contractuales COVID y pos-COVID: opciones para la industria inmobiliaria en Colombia

Colombia - 06 / 08 / 2020

Comentario Inmobiliario Colombia

La práctica jurídica en tiempos de pandemia ha tenido que enfrentar la forma de resolver conflictos en torno a situaciones tales como quién debe soportar los efectos económicos de las cuarentenas, qué consecuencias jurídicas se producen frente a la imposibilidad de continuar con la normal ejecución de contratos, si la actual contingencia puede dar lugar a la terminación – con justa causa – de contractos y cómo, finalmente, deben abordarse contractualmente estas situaciones de cara al futuro.

Frente a ello, si bien el derecho colombiano ofrece distintas fórmulas legales, la experiencia actual permite sugerir mejoras contractuales que las partes pueden incluir en los contratos que celebren para facilitar o acelerar su solución. Así por ejemplo:

(i) Revisión del contrato

El artículo 868 del Código de Comercio prevé la posibilidad de que el juez, revise el contrato cuando se presenten situaciones excepcionales que afecten el equilibrio del contrato y hagan excesivamente oneroso la ejecución del mismo.

Dado el tiempo que impone el contar con la decisión del juez, es posible que las partes regulen contractualmente la implementación de mecanismos o procedimientos que permitan efectuar una revisión del contrato sin tener que acudir a un juez.

Así, es posible establecer etapas previas que, con base en un procedimiento contractualmente establecido, lleve a las partes a revisar, frente a una situación excepcional, si las variables que llevaron, por ejemplo, a la fijación del precio del canon en un contrato de arrendamiento, o la retribución debida en un contrato de operación inmobiliaria, permanecen o deben ser modificadas para restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato.

Este tipo de cláusulas deberían incluir los elementos que hacen parte de la formación de los precios, tiempos para la revisión de las propuestas de reequilibrio formuladas por las partes y, en últimas, la participación de terceros imparciales previamente acordados, que definan técnicamente la forma en que debe restablecerse el equilibrio del contrato o, cuál de las propuestas presentadas por las partes es la que debe acogerse.

Vale anotar que la participación de terceros en la resolución de este tipo de controversias puede darse también a partir de pactos para designar amigables componedores en el marco de las normas sobre MASC (mecanismos alternativos de solución de conflictos).

(ii) Fuerza mayor

Aunque el conocimiento de los comerciantes y la inclusión de cláusulas sobre la forma en que opera la fuerza mayor en la ejecución de contratos pareciera un tema de la mayor naturalidad, la práctica jurídica actual ha dejado en evidencia la falencia en los pactos contractuales que regulan este tema.

En punto a ello, es necesario que las cláusulas de los contratos de arrendamiento, obra, administración delegada, operación, construcción, entre otros, incluyan no solo la posibilidad de aplicar esta causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 64 del Código Civil, sino, además, la forma en que se aplicarán ante la existencia de los efectos de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

Así, las cláusulas deberán establecer un procedimiento para la notificación de la ocurrencia de dicho evento, la definición de los riesgos del contrato y quién es la parte que soporta sus efectos adversos, el tiempo durante el cual operará el eximente de responsabilidad para la parte que sufra las consecuencias negativas del evento de fuerza mayor, la posibilidad de terminar o no el contrato por el transcurso del tiempo y la sanción por ejercer o no tal posibilidad. Al igual que en las cláusulas sobre revisión del contrato, es posible incluir en este punto, pactos sobre la participación de terceros que diriman técnicamente las controversias en torno a la existencia o no del evento constitutivo de fuerza mayor.

(iii) Decisiones de terceros que afectan la decisión del contrato

Finalmente, en contratos como los de construcción y operación, los cuales están supeditados a la emisión de decisiones administrativas referidas a permisos y licencias de construcción o funcionamiento, resulta de la mayor relevancia que, ante la suspensión de términos derivados de las medidas para mitigar la emergencia sanitaria, se pacten cláusulas que permitan el rediseño de cronogramas o la suspensión de los mismos.

Así mismo, y dado que ninguna parte debiera, en principio, estar obligada indefinidamente a soportar un pacto contractual inejecutable en razón a la suspensión de términos administrativos, cláusulas tendientes a dar un manejo a este asunto, deberían incluir plazos máximos para definir o no sobre la continuidad del contrato en razón a excesivas dilaciones por parte de las autoridades administrativas.