Colombia: Rectifican la doctrina de la DIAN sobre retención en la fuente a dividendos girados a países con CDI
Alerta Tributario Colombia
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) aclaró el concepto que establecía la obligación de practicar retenciones a las tarifas establecidas en la regulación tributaria interna y solicitar en devolución lo pagado en exceso por la aplicación de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI).
El 20 de octubre del 2020 la DIAN emitió el concepto 1313, donde examinó el sistema de retención para las rentas por dividendos en el CDI suscrito entre Colombia y Chile, indicando que las retenciones en la fuente debían practicarse de conformidad con la ley interna colombiana y en caso de que estas retenciones resultaran disminuidas por el CDI, el contribuyente debía solicitar la devolución del impuesto pagado en exceso.
Él señalado concepto se basó en el artículo 6 del decreto 1457 de 2020 que sustituyó el artículo 1.6.1.21.1 del decreto 1625 de 2016 reglamentario del mecanismo de devolución de saldos a favor en los CDI y en el párrafo 109 a los comentarios del artículo 1 del Modelo de Convenio de la OCDE de 2017.
Es importante destacar que el análisis inicialmente planteado por la DIAN, asumió que el decreto 1457 de 2020 planteó el procedimiento ilustrado en la segunda parte del parráfo109 de los comentarios reseñados, según el cual los estados contratantes pueden acordar:
- una disminución “automática” de la retención, según la limitación parcial de la potestad tributaria acordada en los artículos de imposición de rentas (artículos 6 a 21 del Modelo OCDE de 2017);
- o la exigencia íntegra de la retención, de conformidad con la legislación interna, sujeta a la implementación de mecanismos para la devolución de los saldos a favor.
El peticionario solicitó la revocatoria del concepto, sustentando que el mecanismo de devolución regulado en el decreto 1457 de 2020 busca el reconocimiento de la retención del artículo 242-1 del Estatuto Tributario, practicada en las subordinadas colombianas e imputable al socio del exterior y facilitar el mecanismo de devolución cuando se cumple con el requisito de reinversión del artículo de dividendos establecido en algunos convenios para evitar la doble imposición como España y Chile.
Luego, el decreto 1457 de 2020 no creó un nuevo procedimiento como el referenciado en párrafo 109 de los comentarios del Modelo OCDE, sino que modificó un procedimiento con el fin de garantizar la devolución de saldos a favor por normas previamente establecidas en algunos CDIs y la legislación nacional.
El 19 de marzo del 2021 la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN aclaró que las retenciones que se deben practicar son las señaladas en el artículo sobre imposición de rentas para dividendos previsto en el CDI, argumentando que, en caso de conflicto y en virtud del principio de lex specialis y pacta sunt servanda, el CDI prevalece sobre la norma tributaria interna.
Cabe destacar que la aclaración de la DIAN del 19 de marzo del 2021 insistió en que Colombia acogió un procedimiento de “carácter mixto” haciendo alusión al parágrafo 109 de los comentarios del Modelo OCDE de 2017, sin profundizar más en los motivos sobre los que se sustentó la revocatoria.