Colombia - Reforma al régimen societario y operaciones intra-grupo
Hace dos años, cuando se presentó el proyecto de ley 70 de 2015, la comunidad académica, los abogados practicantes y los empresarios estaban a la expectativa de cómo se resolverían determinadas modificaciones al régimen societario. Dicho proyecto, aunque no estuvo exento de críticas, implicaba un esfuerzo riguroso de implementar una serie de reformas al régimen societario y, en particular, al régimen de responsabilidad de los administradores. A este respecto, cabía destacar el desarrollo del deber de diligencia de los administradores, el fortalecimiento del deber de lealtad y, en desarrollo de este último, los ajustes al régimen de conflictos de interés.
Dicho proyecto se vio desplazado por otros temas que coparon la agenda legislativa en el último trimestre de 2015, tales como el proceso de paz y la reforma tributaria. En el primer semestre de este año se hizo un segundo intento que fue archivado y a partir del pasado 20 de julio se viene gestando el tercer intento con el proyecto de ley 2 de 2017.
Cabe destacar que las dificultades que ha sufrido esta reforma se han visto mitigadas con los importantes esfuerzos de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades que, a través de sus fallos, ha implementado el espíritu de varios aspectos del proyecto original. No obstante lo anterior, hay un tema que necesariamente requiere de una reforma legal y donde los esfuerzos de la Delegatura no han sido suficientes, siendo este el régimen aplicable a operaciones al interior de un grupo empresarial.
Al tenor de la normativa vigente y de la interpretación de la mencionada Delegatura siempre que una compañía pretenda celebrar operaciones con su accionista controlante o con sociedades controladas por este, deberá obtenerse la autorización de la asamblea para que los administradores puedan manifestar su voto, independientemente del monto de la operación e incluso para operaciones que puedan ser beneficiosas para la compañía. La sanción derivada de no aplicar lo anterior es la nulidad absoluta del negocio correspondiente. Esta solución anacrónica va en contravía con las sinergias que quieren obtenerse y la celeridad que busca implementarse al interior de un grupo. Por lo anterior, algunos grupos empresariales han considerado mecanismos alternativos como la pre-aprobación de categorías de operaciones intra-grupo al iniciarse el ejercicio, la convalidación retroactiva anual por la asamblea de estas operaciones o, atendiendo a las recomendaciones del Código País, dejar las funciones de análisis y aprobación al comité de auditoría y a la junta directiva. De la misma manera, se ha presentado una interpretación, que no compartimos, según la cual la obligación de presentar el informe especial de grupos hace innecesario surtir el trámite indicado. Aunque razonables algunas de dichas soluciones, solamente una modificación del marco normativo podría dar la certeza que se requiere considerando que los precedentes judiciales existentes a la fecha han dado una interpretación restrictiva al marco normativo aplicable.
El proyecto de ley 2 de 2017 establece un mecanismo que soluciona las críticas mencionadas siguiendo el modelo europeo prevalente, al establecer un sistema más eficiente sin desproteger los intereses de accionistas minoritarios y de los acreedores. A estos efectos, el proyecto establece que podrán celebrarse operaciones entre compañías pertenecientes a un grupo empresarial sin surtir el trámite de autorización previsto para los conflictos de interés, siempre que las operaciones correspondientes estén dentro del giro ordinario de los negocios de las sociedades involucradas, se celebren a título oneroso, no den lugar a un desequilibrio financiero en las relaciones crediticias entre las sociedades participantes en la operación y no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir de manera oportuna con el pago corriente de sus obligaciones. Con este régimen se busca conciliar la necesidad de eficiencia y celeridad al interior del grupo, con la protección de accionistas minoritarios y de los acreedores para evitar el comportamiento oportunista de los accionistas mayoritarios.