Colombia: Se activa la cláusula de ‘nación más favorecida’ en los convenios de doble imposición

Mediante la Ley 1939 de 2018 el Congreso colombiano aprobó el Convenio entre la República de Colombia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, para evitar la doble tributación en relación con impuestos sobre la renta y sobre las ganancias de capital y para prevenir la Evasión y Elusión Tributaria,  firmado inicialmente el 2  de noviembre de 2016.  Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-491 del 22 de octubre de 2019, y con el canje de notas ocurrido el 13 de diciembre de 2019, dicho convenio entra en vigencia.

En todos los convenios para evitar la doble tributación suscritos por Colombia (CDIs), hasta el celebrado con Francia el 25  de junio de 2015, se incluía dentro del concepto de regalías (artículo 12) los pagos realizados por concepto de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría, lo que significa que los pagos por estos conceptos están sometidos a tributación en Colombia a una tarifa máxima del 10%.  A diferencia de todos estos CDIs,  el del Reino Unido no incluye estos pagos dentro del artículo de regalías, lo que implica que los pagos por estos conceptos tendrán el tratamiento de “beneficios empresariales” y, por ende, no estarán sometidos a tributación en Colombia.  Este CDI es el primero que entra en vigencia con este tratamiento para los servicios técnicos, la asistencia técnica y la consultoría.

Dentro del mundo de los CDIs, existen las cláusulas de Nación Más Favorecida (NMF), las cuales suelen establecer que, en caso de que un Estado firmante de determinado convenio, pacte con un tercer Estado un mejor tratamiento, dicho tratamiento más favorable se debe hacer extensivo al convenio inicial.  Derivado de lo anterior, teniendo en cuenta la entrada en vigencia del CDI con Reino Unido, la DIAN expidió el Concepto No. 3283 del 17 de febrero de 2020 por medio del cual analizó si la entrada en vigencia del convenio entre Colombia y Reino Unido activaba las clausula NMF en los demás convenios suscritos por Colombia, especialmente en lo referente a servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría, y si, en virtud de dicha cláusula, el tratamiento del CDI con el Reino Unido se debería hacer extensivo a otros convenios. Al respecto la DIAN, analizando los diferentes convenios, concluyó:

• CDI´s  con España, Chile, y Suiza: No se extiende el tratamiento dado que la cláusula de NMF de dichos CDI´s exigen que Colombia acuerde con un tercer Estado un tipo impositivo sobre cánones o regalías inferior al establecido en el artículo 12 o pacte alguna exención. Dado que el CDI con el Reino Unido cambia el tratamiento de estos servicios mas no establece un tipo impositivo inferior, ni establece una exención particular, no se cumple con el supuesto de la NMF. Así, los pagos por servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría seguirán teniendo el tratamiento previsto en cada uno de estos convenios.
• CDI con México: La cláusula de NMF señala explícitamente que, en caso de que se acuerde con un tercer Estado una naturaleza distinta a la de regalías para servicios técnicos y de asistencia técnica, el tratamiento de dicho convenio será extensivo para dichos servicios. En consecuencia, la cláusula de NMF implica que los pagos por servicios técnicos y asistencia técnica tendrán el tratamiento de “beneficios empresariales”. La modificación al tratamiento de estos servicios aplicará partir del 1 de enero de 2020. Sin embargo, los servicios de consultoría no quedan cobijados por la disposición, al no encontrarse cubiertos por la cláusula.
• CDI´s con República Checa, Canadá y Portugal: La cláusula de NMF dispone que entrará en vigor cuando se pacte un tratamiento tributario más favorable. En consecuencia la cláusula de NMF se activa modificando el tratamiento de los servicios técnicos, de consultoría y de asistencia técnica a partir del 1 de enero de 2020 para estos convenios, los cuales tendrán el tratamiento establecido en la cláusula de “beneficios empresariales”.

Así, aunque puede ser cuestionable la interpretación realizada por la DIAN, se plantea una posición oficial sobre la materia.  No serán pocos los conflictos que se derivarán de esta interpretación, especialmente en cuanto a las interpretaciones que a este respecto hagan las autoridades tributarias de los otros países parte en los CDIs.