¿Cómo proteger los secretos de mi empresa?

Para proteger su «know-how» el empresario puede valerse a veces de títulos de propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad) que amparen el resultado de su actividad innovadora.

En cualquier economía de mercado, las empresas se esfuerzan por obtener, desarrollar y aplicar conocimientos que no son fácilmente alcanzables para las demás. Poseer y proteger información de valor es un factor clave para la competitividad, para la propia supervivencia empresarial.

Para proteger su «know-how» el empresario puede valerse a veces de títulos de propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad) que amparen el resultado de su actividad innovadora. Sin embargo, en aquellos casos en que los conocimientos no tienen carácter técnico y no pueden ser registrados ¿cómo protegerlos? ¿qué ocurre con la información comercial—planes estratégicos, listados de clientes, etc.— que reportan valor a la empresa?

En un entorno como el actual en el que la volatilidad de la información y las nuevas tecnologías aumentan los riesgos de prácticas desleales y de pérdida de información, ha sido publicada la Directiva Comunitaria 2016/943, de 15 junio, sobre Protección del Secreto Empresarial, una normativa que trata de convertirse en un instrumento efectivo para protección de la información que el empresario desea mantener «a salvo» de sus competidores y que no puede «registrar».

La nueva Directiva introduce, en primer lugar, un concepto del «secreto empresarial», estableciendo tres requisitos para que pueda prohibirse por un empresario la publicación de determinados datos: (i) que la información sea secreta, es decir, que no sea fácilmente accesible para personas que, en el desarrollo de su función, no la utilicen habitualmente; (ii) que posea valor comercial, esto es, que posea sustantividad suficiente como para otorgar una ventaja competitiva al empresario que la usa y, finalmente, (iii) que haya sido objeto de protección en la empresa mediante medidas razonables para mantenerla secreta.

Este concepto de «secreto empresarial» —coincidente con el del ADPIC de 1994— posibilita al empresario, por tanto, a que aquella información cuyo uso quiera prohibir y que realmente le reporte una ventaja competitiva en el mercado pueda ser objeto de protección y a adoptar medidas concretas para ello. Ahora veremos cuáles.

Lógicamente, esta condición de «secreto empresarial » será más evidente cuanto mayor sea la sofisticación de la información a proteger, siempre que con ello no se esté limitando el uso por los trabajadores de aquellas competencias adquiridas en el desarrollo de su trabajo. En este punto se plantea la cuestión más problemática: deslindar aquella información que el trabajador puede retener fácilmente —y que, por tanto, podría utilizar en una etapa profesional posterior— de aquella otra en la que el esfuerzo compilador de la empresa —recabando datos de clientes, precios, contratos, etc— la haría merecedora de tal protección, pues su uso no consentido supondría un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

De este modo, la nueva normativa impone al empresario el deber de prudencia de adoptar medidas de protección para salvaguardar aquella información que resulte vital para la buena marcha de su empresa. Dicho de otro modo, el empresario no podrá acudir a la vía judicial para denunciar la vulneración —por directivos, empleados, etc.— de «secretos empresariales», si previamente no adoptó medidas para evitar que esa información fuera accesible a todas las personas de su organización.

Nuestro ordenamiento ofrece hoy múltiples alternativas que pueden ser consideradas como medidas de protección adicionales de fácil implementación para el empresario y que en caso de incumplimiento supondrán un incremento de la responsabilidad del directivo o del trabajador: (i) cláusula de confidencialidad; (ii) código ético o manual de buenas prácticas; (iii) protocolo de actuación respecto al tratamiento de determinada información (iv) mención expresa en el convenio colectivo y tipificación de la conducta en el mismo; o (v) emisión de notas informativas o circulares internas.

Todos estos instrumentos están a disposición del empresario hoy y son, además, perfectamente compatibles entre sí.

Citando al célebre hispanista James Howell «A quien le cuentas tu secreto, le vendes tu libertad», toca ahora al empresario español —España dispone de 24 meses para la trasposición de la Directiva— determinar cuáles han de ser los distintos niveles de accesibilidad a la información de su organización y fijar las medidas de protección, incluyendo las consecuencias de su incumplimiento.

De no ser así, en casos de filtración de información de valor, la empresa tendrá pocas armas con las que defenderse y el empresario tendrá también difícil probar ante un Tribunal que tal información era el resultado de su trabajo y que su posesión por un competidor le reporta una ventaja competitiva. Y pondrá en riesgo el éxito de su reclamación. Toca actuar.