Dificultades de delación en materia de competencia

El artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que colaboren con el suministro de información eficaz sobre la existencia de un cartel u otra práctica contraria a la libre competencia.

Los beneficios podrán consistir en la exoneración total o parcial de la multa, que hoy por hoy puede llegar hasta los $68.000 millones, que se otorga según el orden de llegada y siempre que la información sea útil para los fines de la investigación. El Decreto 1523 de 2015 reglamentó la figura fijando una reducción del 100% para el primer delator y una reducción de entre el 30% y el 50% para el segundo.

Después de algunos casos que ya han sido fallados con fundamento en las declaraciones y pruebas de delatores (casos Papel Higiénico, Cuadernos) es factible hacer un análisis intermedio sobre este mecanismo de política pública que busca hacer más eficiente la lucha contra los carteles empresariales.

Aunque los casos en mención -y los varios que al parecer vienen en curso- son una demostración importante sobre las bondades del programa y del buen manejo que la autoridad está dando al esquema, la realidad es que aún son pocos casos como para saber a ciencia cierta si el programa ha logrado el ritmo y la madurez necesarias.

De hecho, siguen manteniendo eco las voces que critican el régimen legal vigente porque no ofrece la certeza y predictibilidad suficientes para darle al potencial delator la tranquilidad de que acogerse al mecanismo no resultará convirtiéndose en una pesadilla de mayor envergadura que la misma posibilidad de la sanción.

Sin duda, la mayor incertidumbre proviene de la posibilidad de que el delator eximido de sanción bajo el ámbito de libre competencia, sea en todo caso procesado y eventualmente sancionado penalmente por un delito relacionado con la misma conducta u obligado al pago de una condena civil de carácter indemnizatorio.

La clave del éxito de un programa de delación está en la capacidad de generar una elevada confianza en cabeza del infractor sobre el programa mismo y sobre la autoridad a cargo de su aplicación y, a su vez, en la implementación de incentivos suficientes para motivar al infractor a revelar la existencia de conductas que son severamente castigadas por la ley, a sabiendas de que ello va a provocar el repudio inicial de los demás cocartelistas.

En Colombia, y a pesar de que se han incluido en la legislación beneficios de tipo penal para los delatores de competencia, nadie puede garantizar que el aguerrido informante no resulte condenado por los mismos hechos, bajo otros ámbitos del derecho. Tampoco hay manera de impedir que se adelanten investigaciones en otras jurisdicciones, que incluso pueden apalancarse en las pruebas recaudadas en la investigación colombiana, como podría suceder en el caso paralelo de pañales, recientemente admitido por la Secretaría General de la Comunidad Andina, a instancias del Ecuador.

No sostengo que el sistema esté fallando en materia grave y, por el contrario, manifiesto mi reconocimiento por el manejo cuidadoso e inteligente que la SIC ha dado a los casos hasta ahora tramitados, pero no dejo de advertir que veo nubes negras alrededor del mecanismo que afectan su predictibilidad y la confianza de sus potenciales usuarios y que solo pueden corregirse con una mejora legislativa.