Dos noticias internacionales

Recientemente, ha habido dos novedades importantes en el terreno de la fiscalidad internacional. Sin duda la primera se refiere a la elaboración del Convenio Multilateral previsto en el marco de la acción 15 del plan BEPS. El día 24 de noviembre, la OCDE ha anunciado que más de cien países han concluido la elaboración de este Convenio multilateral para la ejecución de algunas medidas previstas en otras acciones del plan BEPS. El convenio queda ahora abierto ya al proceso de firma y ratificación por cada uno de los Estados que han intervenido en esta fase previa de elaboración, países que comprenden no solo los Estados miembros de la OCDE sino otros miembros del G-20 o que se han incorporado a esta acción del proyecto BEPS.

Este convenio multilateral puede suponer un hito importante. Como la OCDE ha afirmado, aquel supone que una fiscalidad internacional basada en convenios bilaterales va a contar a partir de ahora con un instrumento multilateral que supera esa negociación entre dos países y da mayor previsibilidad a la interpretación y aplicación de las normas internacionales contenidas en los convenios para evitar la doble imposición. Igualmente, este instrumento multilateral agiliza el desarrollo de las medidas del plan BEPS, en la medida en la cual no será necesario esperar a que estas medidas se incorporen a una serie de convenios bilaterales, con las adaptaciones que acuerden las partes, sino que bastará que los Estados procedan a ratificar e incorporar a su ordenamiento interno este instrumento multilateral. Por supuesto, también es cierto que un instrumento multilateral como éste situado en el centro del sistema de Derecho internacional fiscal incrementa la relevancia de la OCDE y la importancia de los procesos de toma de decisiones dentro de esta organización.

En cuanto a su contenido, el convenio multilateral no pretende sustituir los convenios bilaterales sino que trata de completar la red de convenios de cada Estado con medidas concretas procedentes del plan BEPS. Entre estas medidas destacamos tres bloques:

a) En primer lugar, el instrumento incorpora medidas sobre el tratamiento de entidades e instrumentos híbridos, incluyendo las entidades con una doble residencia fiscal. En este terreno, destaca el artículo 5 del Convenio que altera la aplicación de los métodos para evitar la doble imposición previstos en el artículo 23 del MCOCDE.

b) Por otra parte, el convenio recoge las normas correspondientes a las acciones 6 y 7 del plan BEPS, dirigidas a evitar el abuso de convenio. En particular, el instrumento multilateral recoge una norma anti-abuso general, así como una norma simplificada sobre limitación de beneficios, al mismo tiempo que trata de evitar la utilización abusiva de los convenios en casos de exención de dividendos, sociedades de inmuebles, estructuras triangulares con establecimientos permanentes o acuerdos de comisión u otros negocios o estructuras que debieran conducir normalmente a la existencia de un establecimiento permanente.

c) Por último, el convenio multilateral afecta a los procedimientos amistosos como forma de mejorar las instituciones existentes para resolver las controversias entre Estados en la fiscalidad internacional. La OCDE sigue confiando en estos procedimientos amistosos y en la generalización de la fase de arbitraje como una forma eficaz de resolver tales litigios.

Se inicia ahora como decíamos la fase de ratificación y entrada en vigor del convenio, en un momento en el cual la escena internacional ofrece un cierto grado de incertidumbre sobre el significado de los acuerdos multilaterales de cualquier tipo. Por otra parte, el convenio incluye todo un catálogo de reservas y posibles declaraciones de los Estados que obligarán a las Administraciones nacionales a pronunciarse sobre sus propios criterios al respecto. Y todos deberemos estudiar las normas del convenio durante los próximos meses para comprender sus implicaciones y su encaje con el Derecho de la Unión Europea.

Precisamente en este terreno del Derecho de la Unión, el TJUE ha publicado recientemente una interesante sentencia, la de 24 de noviembre de 2016, en el caso SECIL (asunto C-464/14).

En una cuestión prejudicial portuguesa, el TJUE aborda, una vez más, la cuestión de los dividendos transfronterizos, en este caso los percibidos por una matriz residente en Portugal, procedentes de sus filiales en Túnez y Líbano. La norma analizada es básicamente la que establece en Portugal la exención en favor de los dividendos percibidos por una entidad residente en el caso de participaciones de al menos el 10 por 100 bien en otras entidades residentes o bien en sociedades que residan en la Unión Europea. La exención no es aplicable en el caso de participaciones en terceros Estados. El caso reviste interés por tres razones:

a) El TJUE considera, en primer lugar, que la cuestión debe ser analizada desde la perspectiva de la libertad de circulación de capitales, pues lo relevante no es el porcentaje de participación sino el umbral del 10 por 100 a partir del cual se aplica la exención. Por lo tanto, en un caso en el que puede ser relevante tanto la libertad de circulación de capitales como la libertad de establecimiento, prevalece la primera.

b) A partir de aquí, el TJUE entiende que la libertad de circulación de capitales favorece también a terceros Estados y, concretamente, a los dividendos procedentes de inversiones en esos terceros Estados.

c) Finalmente, ante la restricción a la libertad de circulación de capitales que supondría la norma, sólo cabe buscar una justificación por la necesidad de garantizar la eficacia de los controles fiscales cuando no sea posible obtener de ese tercer Estado la información precisa para aplicar la exención, información limitada a la sujeción a un impuesto equivalente de la entidad que los distribuye. A juicio del TJUE, el convenio de doble imposición entre Portugal y Túnez permitiría obtener esa información y priva de justificación a la restricción.