Efecto del carácter abusivo de una cláusula hipotecaria

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de octubre de 2016. Se otorga una escritura de hipoteca sobre una finca, pactándose un interés moratorio que excede en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado. El registrador califica negativamente la escritura al considerar abusivo el interés moratorio conforme al criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016.

El notario autorizante recurre la calificación indicada ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que desestima dicho recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1. La cuestión de fondo del recurso radica en determinar si la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrados por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos, es aplicable a las escrituras públicas de este tipo de contratos otorgadas antes de dicho fallo, como en este caso.

A este respecto, la sentencia señala expresamente como límite máximo admisible de intereses moratorios en dichos supuestos los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado, considerando abusivo el interés calculado conforme al límite legal del artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria (tres veces el interés legal del dinero), que solo operará dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos casos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el citado límite objetivo de abusividad del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

2. En materia de protección de consumidores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que el límite cuantitativo fijado por la norma dispositiva del artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que el juez nacional tiene que acudir para apreciar la abusividad a todos los criterios de comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo.

3. Como señalan las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (a) las normas españolas (dispositivas) no pueden prejuzgar la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula de intereses moratorios; (b) el juez puede dejar sin efecto la cláusula abusiva, independientemente de lo que digan las normas nacionales, al amparo del artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

4. El artículo 6.1 de la citada Directiva dispone que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

5. El artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Esta nulidad opera “ipso iure”, es decir, no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.

6. Esa nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta, se aplica a todos los préstamos vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el registro de la propiedad.

Por lo tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios sobre la base de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no solo respecto a los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha sino también respecto a los anteriores a tal fecha, igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha se presenta para su inscripción. Y es que la cuestión no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron.

El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta, la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas.

7. El ámbito de la calificación del registrador de la propiedad en materia de abusividad, según la doctrina de la DGRN, le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas:

8. a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, dado que tal exigencia infringiría el principio de efectividad de la normativa europea de protección de consumidores; no obstante, a falta de tal inscripción, es necesario que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo en cuanto fuente complementaria del derecho o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario;

9. b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas con tales en la denominada “lista negra” de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia (como el artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria), con base en la doctrina de la nulidad “apud acta”, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.

Por tanto, la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada, ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos “ex tunc”.

8. En cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede reiterar el criterio de la DGRN, según el cual la inscripción parcial de los títulos en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado.