El Derecho Real de Hipoteca: "no meneallo"
Pocas instituciones jurídicas de nuestro ordenamiento están hoy más en la picota que la hipoteca, derecho real de garantía por antonomasia y catalizador del crédito en el tráfico jurídico privado, absolutamente esencial para el crecimiento económico en la sociedad actual, particularmente en nuestro país. Hemos visto cómo se están tratando de cuestionar, desde distintos estamentos, conceptos y principios que son absolutamente esenciales para el tráfico jurídico privado y en los que se ensambla este derecho real como institución jurídica, tales como el principio de responsabilidad patrimonial universal o el de la afección real. Son pilares jurídicos de nuestro ordenamiento que tienen su origen en una combinación de elementos de instituciones procedentes del derecho romano y del derecho germánico, que han venido siendo aplicados durante siglos de forma extraordinariamente exitosa y que han determinado que, particularmente en España, se haya generalizado el acceso a la propiedad de los bienes inmuebles como fuente fundamental de riqueza, de progreso económico y, por ello, de estabilidad social.
Es verdad que en los últimos tiempos hemos contemplado, no solo en España sino a nivel internacional, la concurrencia de circunstancias excepcionales, fallos más o menos justificables en la regulación y en la supervisión del sector financiero y situaciones de verdadera desprotección de particulares en situación de vulnerabilidad, que han merecido una justa reacción por parte de los poderes públicos. También hemos asistido a fallos evidentes del sistema de supervisión de la solvencia de las entidades de crédito, gestores esenciales hoy de esta institución jurídica y que también han sido normativamente paliadas, con mayor o menor acierto.
Está fuera de toda duda la conveniencia de afinar la regulación en aspectos como la información al consumidor y la trasparencia de determinadas operaciones financieras o en la solvencia de las entidades. Eso es algo cuya necesidad se puede revelar como ciertamente urgente en tiempos de crisis (ya pasados, afortunadamente) pero que, desde luego, constituye un mandato permanente de cualquier regulador. Ahora bien, de ahí a modificar, o más bien alterar, la configuración esencial de los derechos reales de garantía y de principios esenciales del tráfico jurídico privado, hay un trecho, que pienso que hay que recorrer con suma cautela.
Esa cautela es muy relevante, desde luego, cuando esa alteración se plantea en vía legislativa. Pero cuando cobra una dimensión verdaderamente significativa, alcanzando el nivel de auténtica exigencia derivada de los principios que constituyen los pilares esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, es cuando la modificación se pretende acometer no tanto por el legislador, sino por el poder garante esencial de todos estos principios, el poder judicial, ya sea a través de sus órganos nacionales, como en sede de los órganos internacionales con jurisdicción sobre nuestro país.
Principios básicos
El cuidado a tener en estos casos es máximo, porque afecta a principios básicos como el de seguridad jurídica, el de interdicción de la arbitrariedad o el de confianza legítima, todos ellos proclamados no sólo en la Constitución, sino también en los Tratados internacionales de los que España es parte. Es cierto que en el momento presente, particularmente en los más duros y recientes tiempos de la crisis que ya hemos dejado atrás, muy frecuentemente se ha colocado a los jueces y los tribunales en el brete de solventar situaciones que conceptualmente, y puestas en relación con un entorno social y económico concreto, se han podido considerar injustas, a pesar de la acomodación a la normativa aplicable de la actuación de los distintos sujetos intervinientes. Es también cierto que el origen del injusto conceptual (y no de derecho positivo) ha podido estar en errores o en desfases, en retardos podríamos decir, de la regulación de un sector financiero que presenta como característica definitoria esencial un dinamismo difícilmente susceptible de “marcaje en tiempo real” por la regulación correspondiente.
Por ello, los titulares del poder judicial, guiados seguro por el legítimo propósito de desempeñar su función constitucional de la mejor manera posible, se han visto abocados a realizar ciertas “innovaciones” del ordenamiento jurídico, incurriendo en una, a veces evidente, sustitución de un poder legislativo que, debido a sus características también consustanciales, no ha actuado con la celeridad que la reparación, y no digamos ya la prevención, del injusto conceptual demandaban, todo lo cual, lamentablemente, ha debilitado aspectos estructurales fundamentales de instituciones básicas de nuestro ordenamiento.
En la gestión del reto permanente de mejorar nuestras instituciones jurídicas, que nos concierne al conjunto de operadores jurídicos (legislador, poder judicial, abogados, asociaciones de consumidores, etcétera) no podemos pasar por alto el riesgo de que por la vía de alterar la esencia de figuras que son absolutamente claves para el tráfico jurídico privado, como son los derechos reales de garantía, particularmente la hipoteca, se afecte de manera significativa a las bases del crecimiento económico, de la creación de riqueza y de la estabilidad social. Tampoco podemos perder de vista que ese riesgo aumenta considerablemente cuando, al mismo tiempo que se acomete esa alteración, se incide sin la cautela adecuada en elementos esenciales de la estructura financiera de los negocios, a través de los que se articula la puesta a disposición de los operadores económicos de estas instituciones jurídicas fundamentales.