El efecto directo de las directivas europeas de contratación ante la falta de trasposición en plazo

El 31 de marzo de 2004 el Parlamento Europeo y Consejo aprobaron las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE que regulaban, de forma respectiva, por un lado, los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y, por otro, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Dichas Directivas fueron traspuestas al Derecho español por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyos articulados siguen hoy en día fundamentalmente vigentes, bien es cierto que la primera de dichas normas remozada, desde el año 2011, en un texto refundido.

A pesar del gran avance regulatorio que supusieron ambas disposiciones, pronto surgió en el legislador europeo la necesidad de alterar determinadas cuestiones de esta inicial normativa, que la práctica demostró poco eficaces para cumplir los objetivos perseguidos. De este modo y a punto de cumplirse diez años de su entrada en vigor, el 26 de febrero de 2014 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron tres nuevas Directivas 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; 2014/24/UE, sobre contratación pública y 2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales que venían a sustituir a aquellas de 2004, otorgando a los Estados miembros un plazo máximo de dos años para la trasposición a sus respectivos Derechos, periodo temporal que concluye el próximo 18 de abril.

En el caso de España, a pesar de haber iniciado los trámites para su implementación, aprobando incluso dos Anteproyectos de Ley, la paralización del Parlamento a resultas de las últimas Elecciones Generales ha impedido la aprobación definitiva de las normas de trasposición dentro del plazo concedido por Europa, lo que inexcusablemente traerá para nuestro país importantes consecuencias.

Dos de esas consecuencias tienen un contenido fundamentalmente económico. La primera, dado que España ha vulnerado el plazo máximo de transposición, implica la imposición por parte de la Comisión Europea de multas coercitivas -no pequeñas, por cierto- hasta que se dé curso a la incumplida obligación. La segunda supone que los particulares perjudicados por la no trasposición de las Directivas podrán solicitar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal situación, reclamación que, en el caso de España, habrá de articularse vía responsabilidad patrimonial.

Además y como principal consecuencia de la falta de trasposición en plazo de las Directivas, a partir del 18 de abril sus disposiciones gozarán de efecto directo, lo que implica que aquellos de sus preceptos que sean lo suficientemente precisos e incondicionados como para permitir que un particular los pueda invocar frente a los poderes públicos, deberán ser aplicados con prevalencia sobre cualquier otra norma interna que los contradiga. Así por ejemplo, un artículo del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que se oponga a lo establecido en la mencionada Directiva 2014/24/UE, resultará automáticamente desplazado en su aplicación y sustituido por los preceptuado en ésta.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que dicho efecto directo tiene exclusivamente una proyección que se ha venido en denominar "vertical ascendente", es decir, sólo en beneficio del particular, en tal sentido de que no podrán aplicarse en perjuicio del interesado ninguno de los preceptos contenidos en las precitadas Directivas no traspuestas en plazo.

Tampoco está de más recordar que dicho efecto directo se limita a los contratos sujetos a regulación armonizada, pues son los que entran dentro del ámbito objetivo de aplicación de las Directivas, y ello en la medida de que los contratos no armonizados agotan su regulación en el Derecho patrio, a pesar de que el legislador estatal haya optado por dispensar un trato sustancialmente idéntico a ambas tipologías contractuales a la hora de fijar su régimen jurídico.

Ante la situación descrita se abre para los operadores jurídicos españoles un escenario de gran incertidumbre fruto de la indeterminación de las cuestiones que, gozando de efecto directo, podrán invocarse a partir del 18 de abril ante Administraciones Públicas y resto de Poderes adjudicadores. Esta situación convierte en necesario un profundo y pormenorizado análisis de las Directivas, a los efectos de determinar aquellos preceptos que, encontrándose suficientemente detallados, se oponen, en beneficio del particular, a lo dispuesto en la normativa española vigente y, por tanto, implican una derogación fáctica o desplazamiento en la aplicación de esta última.

Con la finalidad de aclarar la situación y aportar cierta luz al oscuro panorama que se nos avecina, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Dirección General del Patrimonio, ha dictado la Resolución de 16 de marzo de 2016 por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (BOE núm. 66 de 17 de marzo de 2016).

También con la misma finalidad aclaratoria y de una forma mucho más exhaustiva, los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en reunión conjunta celebrada en Madrid el 1 de marzo de 2016, han aprobado el documento de estudio sobre los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público.

Ambos trabajos -especialmente el último- merecen, sin duda, una detenida lectura por todos aquellos profesionales del Derecho que desarrollan su práctica habitual en el ámbito de la contratación pública, pues no son pocas las materias que se ven alteradas, en mayor o menor medida, por los preceptos de las Directivas europeas que, a partir del 18 de abril, formarán parte de nuestro Derecho con la misma intensidad y alcance que cualquier otra norma emananda de nuestras Cortes Generales.