El elemento de la causalidad en la responsabilidad concursal

La tradicionalmente controvertida cuestión acerca de la naturaleza y presupuestos de la acción de responsabilidad concursal (RC) no obedece a meros pruritos de corrección dogmática, sino de seguridad jurídica, ya que tiene importantes consecuencias prácticas, por lo que resulta imprescindible conocer por qué criterios el juez del concurso puede condenar, o no, a alguno o todos los administradores de una sociedad en concurso a pagar todo o parte del déficit concursal y, en su caso, a qué criterios se va a atender para repartir la condena.

La reforma concursal operada por el Real Decreto– ley 4/2014 concluyó el debate en torno a la naturaleza de la RC, al incluir una mención final al párrafo primero del art. 172 bis de la Ley Concursal (LC) conforme al cual el administrador únicamente responderá del déficit «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Desde dicha reforma ya no hay duda de que la naturaleza de la acción es resarcitoria del daño y tiene una función indemnizatoria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, clarificó el alcance y aplicación de dicha importante reforma concursal. Sin embargo, a día de hoy aún no existe la suficiente claridad, a mi juicio, sobre uno de los presupuestos de la RC: el elemento de la causalidad que la actual redacción del precepto exige para que recaiga una condena por RC.

Criterios de imputabilidad

Desde la reforma concursal operada por la Ley 38/2011, el artículo 172 bis LC exige al juez del concurso que acuda a criterios de imputabilidad que no se preveían con la anterior redacción, si bien conforme a aquélla redacción se atribuía potestad al juez para condenar en función de la participación de cada sujeto en los hechos determinantes de la calificación culpable del concurso. Sin embargo, con la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 a la que se ha hecho referencia anteriormente, la actual redacción del artículo 172 bis LC ya no hace referencia a la causalidad con la conducta que hubiere motivado la calificación culpable del concurso, sino al hecho de haber generado o agravado la insolvencia, ámbito éste de responsabilidad mucho más específico y limitado que aquél. Ello tiene como consecuencia, que, en la práctica, concursos en liquidación calificados de culpables, no conlleven responsabilidad a cubrir el déficit concursal al amparo del artículo 172 bis LC, si no es posible establecer, y probar, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador cuya actuación dio lugar a la calificación culpable del concurso y la generación o agravación de la insolvencia. Esto ocurre, por ejemplo, en muchos de los supuestos de presunción iuris et de iure de culpabilidad previstos en el artículo 164.2 LC que son precisamente los supuestos más graves de actuación dolosa de los administradores (i.e. irregularidades contables relevantes, alzamientos de bienes, supuestos de incumplimiento imputable del convenio, etc.), en los que la actuación del administrador se aleja significativamente del grado de diligencia que le es exigible y que ha podido causar un enorme daño a la sociedad, por mucho que dicha actuación no se pueda conectar directamente con la insolvencia de ésta. En estos casos, los acreedores, como parte en la calificación, podrán solicitar la declaración de culpabilidad y ésta podrá ser acordada judicialmente, e incluso podrá declararse la inhabilitación del administrador para administrar bienes ajenos, la pérdida de sus derechos, la condena a devolver bienes, o incluso la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados ex art. 172.1.3º LC; pero no se condenará al administrador a cubrir el déficit concursal si no concurre el último de los requisitos introducido por el legislador en el artículo 172 bis LC: que la actuación tenga incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, lo que, a mi juicio, deja ventanas abiertas a la inseguridad jurídica al no existir criterios claros sobre cómo debe interpretarse dicho requisito ni muchos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

Sentencias más recientes

Entre las resoluciones más recientes cabe destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (por retraso en la solicitud de concurso) o la de 1 de diciembre de 2016 (por irregularidades contables relevantes), en las que sí recayó una condena por RC. Sin embargo, en otros casos como los resueltos por el mismo Alto Tribunal en sus sentencias de 9 de junio de 2016 (también por irregularidades contables y además incumplimiento del deber de colaborar con el juez); de 22 de abril de 2016 (por retraso en la solicitud y salida fraudulenta de bienes); o de 3 de noviembre de 2016 (por falta de aportación de documentos con la solicitud), no hubo condenas por RC.

La seguridad jurídica que debe existir en la materia nos obliga a establecer esos criterios claros, que determinen en cada caso si la actuación del administrador que determinó la calificación culpable del concurso incide en la insolvencia y en qué medida, ya que en esa proporción deberá responder el administrador por el déficit patrimonial.