El método de cálculo de las multas de Competencia

Mucho se ha escrito y se ha hablado desde que hace cinco meses el Tribunal Supremo (TS) dictara su sentencia de 29 de enero de 2015 que ha revolucionado el método de cálculo de las sanciones por infracciones de la normativa de Competencia. No obstante, el debate se ha  centrado -y parece haberse quedado estancado aquí- en intentar interpretar lo que el TS  realmente quiso decir, valorar si hay que modificar la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) –incluso alguno defiende dictar una nueva-, o si es preciso aprobar un reglamento de  desarrollo.

Siendo muy esquemático, lo que dice el TS es que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tendrá que aplicar una sanción que resultará de aplicar un porcentaje de entre el 0 por ciento y el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa (artículo 63), y que el porcentaje concreto lo debe determinar después de haber llevado a cabo un análisis de los elementos recogidos en el artículo 64 de la LDC (duración de la infracción, tamaño del mercado, efectos en el mercado, cuota de la empresa infractora, etc.).

Respecto al cálculo de las sanciones, la LDC únicamente contiene estas indicaciones por lo que, en efecto, nos encontramos ante una norma que otorga un amplio margen de discrecionalidad a la Administración (cara) y que, en consecuencia, le exige un alto grado de responsabilidad (cruz). No es tarea sencilla, pero si la Administración realiza un trabajo serio y minucioso, no resulta tarea imposible. Es más, considero que en un país en el que -como nos recordaba el catedrático Andrés Betancor hace unas semanas en el Foro de la Sociedad Civil- hay más de 100.000 normas en vigor, deberíamos acostumbrarnos a disposiciones mucho más abstractas que permitan una simplificación del ordenamiento.

Independientemente de lo anterior, lo cierto es que la vida sigue (todo fluye, que diría Heráclito), y el Consejo de la CNMC ha dictado varias resoluciones sancionadoras en las que ha aplicado una nueva metodología de cálculo de las multas a fin de -supuestamente- adaptarla a las exigencias del TS.

La práctica actual de la CNMC parte de tomar en consideración una serie de factores generales de la conducta (alcance, duración global, etc.) -que hasta la fecha le han llevado a considerar que las sanciones no deben situarse en el tramo superior de la escala legal que discurre entre el 0 por ciento y el 10 por ciento del volumen de ventas total de cada entidad en 2014- para posteriormente individualizar las sanciones de cada empresa en función de los concretos elementos de graduación que deben ser valorados a estos efectos.

Así, el factor determinante de acuerdo con la CNMC viene constituido por la dimensión de la actuación de la empresa en el mercado afectado por la infracción -íntimamente relacionada tanto con el volumen del mercado afectado como con la duración de la conducta de cada empresa-. Finalmente, y como supuesto criterio de proporcionalidad, las resoluciones citan diversos estudios de teoría económica que estiman los beneficios ilícitos en casos de infracciones de Competencia por encima del 10 por ciento del volumen del mercado afectado durante la conducta, lo que les lleva a concluir que las conductas investigadas han dado lugar a beneficios ilícitos de cuantías multimillonarias. Todo ello sin que la Autoridad haya realizado un análisis económico de los efectos de las conductas en el mercado.

Una vez explicado lo anterior, hay principalmente tres cuestiones en relación con este nuevo método de cálculo que me preocupan:

En primer lugar, a mi parecer, estas nuevas resoluciones de la CNMC adolecen de un defecto de motivación por cuanto no es posible conocer el íter intelectual que lleva al Consejo –a partir del volumen de negocios de las empresas en el mercado afectado y de la duración de su participación en la conducta– a concluir que los tipos sancionadores aplicables deben ser los que finalmente aplican. Nótese que en este mismo sentido se han pronunciado dos de los cinco miembros de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC en sendos votos particulares a la reciente Resolución de 18 de junio de 2015 en el asunto del cartón ondulado.

En segundo lugar, se aplica –con carácter general– un mayor tipo sancionador no sólo por la mayor duración de la participación de una empresa en la conducta sino también por la mayor facturación de la misma, lo que considero que no respetaría el principio de proporcionalidad en los términos expresados por el TS en su Sentencia de 29 de enero de 2015 e incluso podría denotar una actuación arbitraria por parte de la Administración prohibida por el 9.3 de nuestra Constitución.

En tercer, y último lugar, las estimaciones multimillonarias que se realizan del beneficio ilícito sin sustento empírico alguno no resultan baladí, y menos cuando en menos de dos años tendremos en vigor una disposición normativa que transponga la conocida como Directiva de Daños. En este sentido, la CNMC cuenta con un amplio elenco de Técnicos Economistas del Estado magníficamente formados, por lo que no tendría problema en llevar a cabo un análisis económico minucioso en cada expediente.

Auguro, por tanto, que volveremos a sostener una intensa discusión respecto del cálculo de las multas de Competencia en la Audiencia Nacional y, posteriormente, en el Tribunal Supremo. En fin, “cambiar todo para que nada cambie”.