El Senado mexicano analiza incrementar las consecuencias penales contra las operaciones inexistentes

Como se informó en su momento, el pasado 16 de mayo de 2019 se reformó el Código Fiscal de la Federación para efectos de individualizar la pena de prisión tanto a las EFOS, en cuyo caso las penas son ahora de tres a seis años de prisión, como para las EDOS, con penas actuales de tres meses a seis años.

No obstante, el pasado 19 de junio de 2019 se presentó ante la Cámara de Senadores, la iniciativa con la que se pretende homologar la pena tanto a los adquirientes, como a los que expidan o enajenen por sí o por persona interpuesta comprobantes fiscales que amparen operaciones simuladas y/o inexistentes (EFOS Y EDOS respectivamente), que pasaría a ser de cinco a ocho años de prisión. Adicionalmente, dicha iniciativa prevé que este tipo de actividades se incluyan en el catálogo de delincuencia organizada y sean consideradas como amenazas a la seguridad nacional, lo que, en consecuencia, permite prever de igual modo la prisión preventiva oficiosa en estos casos, así como la pérdida del derecho a un acuerdo reparatorio o a la suspensión condicional.

La iniciativa no hace distinción entre aquellos contribuyentes EDOS a los cuales se les haya demostrado una serie de factores que acrediten que, con dolo, maquinaron una serie de actos con los EFOS y utilizaron diversa documentación para amparar operaciones ficticias con el único objetivo de erosionar la base tributaria (entre otras agravantes), y aquellos contribuyentes que, por una inadecuada atención al procedimiento y/o defensa o por falta de cuidado y disciplina fiscal y administrativa, no conservaron la totalidad de la documentación que lograra desvirtuar la presunción hecha por la autoridad o comprobar la materialidad de las operaciones dentro del plazo correspondiente y que, claramente, no se tratan de contribuyentes que se dediquen a llevar a cabo este tipo de prácticas indebidas. Las sanciones que se proponen no hacen, por tanto, distinción alguna entre las diferentes situaciones que serían, por demás, relevantes para calificar una conducta típica. Una cuestión que sería deseable que los legisladores reconsideraran antes de su aprobación y publicación.

La iniciativa se encuentra actualmente en discusión en el Senado de la República y parecería que de momento existe un consenso de las penas privativas de libertad (los años de prisión). Sin embargo, aún hay controversia respecto de la legalidad de la prisión preventiva oficiosa que conllevaría.

Operativo contra EFOS

Esta iniciativa presentada ante el Senado se encuentra íntimamente relacionada con el operativo que anunció Margarita Ríos-Fajart, Jefa del Servicio de Administración Tributaria en México (SAT), mediante rueda de prensa del pasado 25 de junio de 2019, consistente en la revisión de 150 EFOS, y la presentación de 23 denuncias penales ante la Fiscalía General de la República (FGR) -dentro de las cuales se identificaron algunas que desviaron recursos públicos-, estimando que se presentarán cinco denuncias más.

Dentro de las medidas que se encuentra implementando el SAT para la detección de EFOS destacan las siguientes:

1. El envío de oficios a notarios y directores de registros públicos para cruzar y ahondar en información societaria, verificar la posible información falsificada y seguir desentrañando las estrategias de este tipo de sociedades y las redes a las cuales pertenecen;
2. Cruzar información con la Unidad de Inteligencia Financiera y detectar transferencias inusuales;
3. Proporcionar a la FGR la información recabada para la presentación de las denuncias penales; y
4. Llevar a cabo auditorías o inspecciones profundas y preparar la emisión de dictámenes técnico contables.

Con la información adquirida se prevé detectar de igual forma a todos los EFOS y EDOS, así como a los propios beneficiarios de las comisiones cobradas por los EFOS.

La intención de combatir el tráfico de facturas que amparan operaciones simuladas encuentra su justificación en las cifras proporcionadas por el propio SAT, según las cuales de 2014 a la fecha se identificaron 8,204 EFOS que han emitido 8’827,390 comprobantes fiscales amparando operaciones simuladas por un monto aproximado de 1.6 billones de pesos, lo que equivale a $354,512’000,000.00 de pesos de evasión fiscal (cerca del 1.4% del PIB nacional).

Es importante destacar, en relación con las medidas anteriormente mencionadas, que el pasado 14 de junio de 2019 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, la jurisprudencia emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en donde se faculta a la autoridad fiscal para comprobar la materialidad de operaciones cuestionadas sin la necesidad de agotar previamente el proceso previsto en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, esto es, en una visita domiciliaria o revisión de gabinete, situación que pudiera propiciar un mayor número de créditos fiscales determinados, los cuales tendrían que ser combatidos ante las distintas instancias jurisdiccionales o de solución de controversias. 

Si bien la intención de clarificar que la autoridad fiscal cuenta con facultades para revisar la veracidad de las operaciones es la adecuada, parecería razonable esperar que se señale de forma expresa que, con el rechazo de deducciones o acreditamiento, se tendría que llevar paralelamente los procedimientos fiscales y penales (en caso de que así procediera) para sancionar al emisor y enajenante del comprobante fiscal que ampara la operación simulada, dado que se trata de un tema donde intervienen dos partes: EFOS y EDOS.

Para todos aquellos contribuyentes regulares que se encuentran cumpliendo con sus obligaciones fiscales, las medidas que se pretenden adoptar seguramente supondrán redoblar esfuerzos internos para fortalecer los procesos de selección de proveedores y documentar debidamente la materialidad de sus operaciones, con la finalidad de aclarar cualquier observación que pudiera surgir durante una revisión por parte de las autoridades y con ello eliminar cualquier riesgo que implique una contingencia fiscal.