El TJUE reinterpreta la aplicación de las exenciones de las directivas matriz-filial y sobre intereses y cánones

En estos seis casos se cuestionan las condiciones de aplicación de las exenciones por pagos de dividendos e intereses que regulan las mencionadas directivas cuando se obtienen a través de holdings o sociedades intermedias europeas controladas por entidades que no tienen acceso a los beneficios de las directivas.

En el marco de esta normativa europea , el TJUE se ha pronunciado sobre las siguientes cuestiones principales: (i) la invocación del principio general de prohibición de prácticas abusivas; (ii) el concepto de abuso de derecho y sus indicios; (iii) el concepto de “beneficiario efectivo” como cláusula autónoma para denegar los beneficios de las directivas; y (iv) la efectiva sujeción a impuestos como condición para poder beneficiarse de la exención.

En las citadas resoluciones, como veremos con detalle más adelante, el TJUE matiza (y supera) su tradicional vinculación a los “montajes puramente artificiales” como indicativos de una estructura abusiva y la completa con el apunte de indicios concretos de dicha artificialidad y con conceptos más cercanos al ámbito BEPS, como sería la referencia a la finalidad principal de las operaciones e, incluso, al concepto de beneficiario efectivo.

Si bien ello homogeneiza conceptos y diluye las fronteras entre las distintas fuentes de la fiscalidad internacional, puede igualmente introducir confusión en el caso de legislaciones que, como la española, ya cuentan con cláusulas anti-abuso específicas para combatir la indebida aplicación de las directivas y con cláusulas generales (reforzadas por la aprobación de la Directiva ATAD) que oponer en los casos de estructuras abusivas. El análisis de la relación entre unas y otras cláusulas anti-abuso será, sin duda, un aspecto controvertido en los próximos años.

En particular, la referencia al concepto del beneficiario efectivo en el caso de los dividendos (apenas apuntada, pero no desarrollada, en la sentencia en los casos C-116/16 y C-117/16) nos parece especialmente problemática. Y ello no sólo por los distintos matices que tradicionalmente ha merecido la aplicación del concepto en este ámbito (dividendos) frente al de los cánones e intereses, sino porque, mal entendida, podría suponer que se cuestione la aplicación de la exención en la distribución de dividendos a sociedades holding europeas que, en virtud de su justificación empresarial, no se vean afectadas por la normativa anti-abuso de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes o de la Ley General Tributaria y que, sin embargo, procedan a redistribuir total o parcialmente sus beneficios a los inversores que las constituyeron.

No olvidemos que estas sentencias responden a unas circunstancias de hecho concretas de los supuestos analizados, en los que, entre otros condicionantes, se aprecia una ausencia de motivos económicos y la intención de modificar las estructuras para anticiparse a un cambio legal. Por tanto, seguirá siendo necesario analizar cada caso en atención a sus propios méritos y a la normativa específica que les sea de aplicación, y ello con independencia de que el socio último de la estructura no cumpla los requisitos para poder acceder a los beneficios de las directivas.

A continuación, se ofrece un resumen de las cuestiones más relevantes de ambas resoluciones del TJUE:

El principio general de prohibición de prácticas abusivas

El tribunal hace especial hincapié en el principio general del derecho europeo sobre prohibición de prácticas abusivas y establece que no es necesario que los Estados miembros hayan adoptado este tipo de disposiciones en su derecho interno o convencional para poder rechazar cualquier actuación que implique un aprovechamiento indebido de las ventajas de cualquiera de las dos directivas (DMF y DIC).

En el caso de la distribución de dividendos, el hecho de que no sea necesario acudir a una norma interna o convencional para denegar la aplicación de la DMF hace que, en principio, el TJUE no se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales acerca del alcance e interpretación del concepto de “beneficiario efectivo” (recogido en DIC pero no en la  DMF). Sin embargo, y como veremos, este concepto sí parece jugar un papel a la hora de definir los contornos del posible abuso.

Además, y aunque en ocasiones anteriores el TJUE había argumentado que una interpretación demasiado amplia de las cláusulas anti-abuso de las directivas podía ser contraria a la libertad de establecimiento (al establecer una diferencia de trato respecto de los dividendos distribuidos a sociedades matrices locales en similares circunstancias), el TJUE sostiene ahora que no es lícito invocar la aplicación de las libertades europeas cuando se constata la existencia de una estructura abusiva. 

Abuso de derecho y sus indicios

En aplicación de su jurisprudencia anterior, el TJUE recuerda que el abuso de derecho recae en dos elementos: (i) las circunstancias objetivas que muestran que el propósito que persiguen las directivas no se alcanza aunque se cumplan los requisitos formales; y  (ii) la intención de obtener la ventaja fiscal creando artificiosamente las condiciones para ello.

En consonancia con lo anterior, el TJUE enumera algunos de los factores que podrían considerarse constitutivos de un abuso de Derecho (“indicios de un escenario artificial”) como son, entre otros, el traspaso de dividendos o intereses en plazos muy breves a sociedades no europeas, la ausencia de una justificación económica o de actividad económica real en las sociedades intermedias (adicional al traspaso de las rentas), el carácter puramente formal de la estructura del grupo, la evaluación de los fondos propios de las sociedades intermediarias o la existencia de contratos que dan lugar a flujos financieros entre las distintas sociedades implicadas. Según el TJUE, a la hora de constatar la existencia de una actividad económica habría que prestar atención, entre otros factores, a la estructura de gestión de la sociedad intermedia, a la composición de su balance, a su estructura de costes, a los gastos reales soportados, a los empleados a su disposición o a las instalaciones y equipos de que dispone

En lo que se refiere, de manera específica, a la aplicación de la DIC, el TJUE señala que el carácter artificial de la estructura puede verse confirmado cuando la sociedad perceptora de los intereses que, a su vez, los transfiere a una tercera sociedad que no cumple los requisitos de la directiva, solo realiza un beneficio gravable insignificante y tiene, por tanto, la función principal de permitir que las cantidades satisfechas fluyan de la sociedad deudora a la beneficiaria efectiva de dichos importes.

De manera previa, y en ambas sentencias, el TJUE había recordado que el intento de un contribuyente de acogerse al régimen fiscal más favorable no puede fundar por sí solo una presunción general de abuso. Tampoco puede hacerlo, si nos atenemos –en el ámbito de los dividendos- a sentencias anteriores como Deister Holding (C-504/16 y C-613/16) o Eqiom y ENKA (C 6/16), el mero hecho de que determinadas sociedades establecidas en la Unión sean holdings o estén controladas directa o indirectamente por personas residentes en Estados terceros. Sin embargo, lo anterior debe ceder cuando la estructura es artificiosa en los términos comentados y el propósito esencial, aunque no principal, de la estructura es obtener una ventaja fiscal.

En cuanto a la carga de la prueba, el tribunal indica que los contribuyentes deben acreditar que cumplen los requisitos objetivos de las directivas, mientras que las autoridades nacionales tienen la carga de probar la existencia del abuso en la aplicación de éstas (si bien les libera de la tarea de identificar las entidades que son las verdaderas beneficiarias efectivas de las rentas, lo que entiende puede ser difícil y, en todo caso, no es pertinente para el análisis).

Recordemos, en este punto, que la normativa española ya contempla la posibilidad de negar los beneficios de ambas directivas cuando la sociedad perceptora de los dividendos y cánones (en el caso de los intereses, la exención de perceptores europeos es previa a la DIC y no se remite a ésta) está controlada por no residentes en la UE y su constitución y operativa no responden a razones empresariales.

Concepto de beneficiario efectivo

El TJUE acota el concepto de “beneficiario efectivo” de los intereses previsto en la DIC –que asume es necesario homogeneizar a nivel doméstico y convencional- y lo define como “la entidad que disfruta económicamente de los intereses percibidos y que dispone, por tanto, de la facultad de determinar libremente el destino de estos”. En este sentido, hace mención especial al Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE) y a sus Comentarios para la interpretación de este concepto. Así, dispone el Tribunal que la exención fiscal sobre el pago de intereses “ha de quedar reservada exclusivamente a las entidades que disfrutan realmente de los intereses en cuestión desde el punto de vista económico”, excluyendo de esta categoría a cualquier tipo de sociedad instrumental o intermediaria (agentes, depositarios o mandatarios).

En lo que se refiere a los dividendos, y a pesar de no profundizar en el análisis acerca del concepto de beneficiario efectivo en el contexto de la DMF (que no lo contempla), el TJUE parece asumir unos criterios similares a los de la DIC e, incluso, la posibilidad de denegar la aplicación de la directiva si el beneficiario efectivo de un pago de dividendos reside en un país tercero, y ello aun cuando no se haya constatado un abuso de derecho.

Para justificar el recurso autónomo al concepto de beneficiario efectivo para denegar las ventajas de la DMF el TJUE se basa en un argumento que creemos discutible. Así, entiende que la aplicación de la exención en estos casos (cuando el “beneficiario efectivo” reside en un país tercero) supondría que los dividendos “escapasen a toda tributación efectiva en la Unión”. A nuestro juicio, sin embargo, el objetivo de la directiva no es asegurar una tributación mínima en el caso de dividendos distribuidos por filiales europeas, sino eliminar la diferencia de trato con los dividendos nacionales y no añadir una tributación adicional a la ya soportada por el beneficio subyacente. Cuestión distinta es que se pretenda beneficiar de una directiva quien no tiene derecho a ella, pero dicho análisis se debe realizar desde la perspectiva del abuso de derecho que, como el propio TJUE recuerda, es un concepto distinto y separado del de beneficiario efectivo (concepto, insistimos, no recogido en la DMF, que define la condición de “socio” o “sociedad matriz” de forma objetiva).   

Por lo demás, el TJUE concluye que, en ambos casos (dividendos e intereses) es irrelevante que los beneficiarios efectivos reales o últimos residan en un país con convenio, pues ello no excluye el abuso (salvo en el caso de que hubiera sido igualmente aplicable una exención en los pagos directos) y, de hecho, dichas sociedades podrían haber optado por establecer un cauce de inversión y financiación directa, de manera que fuera aplicable el referido convenio.

Sujeción efectiva a imposición

Ya en relación con la DIC, sostiene el tribunal que el requisito de la sujeción al impuesto no se entiende cumplido si la entidad que efectivamente percibe los intereses (en el caso en cuestión, una SICAR luxemburguesa) está exenta de tributar por esos intereses. Para un análisis similar en el caso de los dividendos conviene remitirse a la Sentencia del propio TJUE en el caso Wereldhave Belgium (C-448/15).