Espaldarazo judicial a las ayudas de la TDT

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó el pasado 20 de diciembre una sentencia en el asunto Comunidad Autónoma de Galicia y Retegal/Comisión que anula la Decisión de la Comisión Europea que obligaba a varias comunidades autónomas y compañías de telecomunicaciones españolas a devolver cerca de 300 millones de euros por las ayudas prestadas para que la Televisión Digital Terrestre (TDT) llegase a zonas desfavorecidas y poco pobladas entre los años 2008 y 2009. Aunque fueron varias las comunidades autónomas y empresas que recurrieron esta Decisión y los demás recursos han sido desestimados, la resolución favorable a la comunidad gallega es extensible a toda España, por lo que ninguna tendrá que devolver el dinero.

El conflicto tiene su origen en las medidas adoptadas para la transición de la televisión analógica a la digital, y particularmente en la financiación pública para apoyar el proceso de digitalización terrestre en las zonas menos urbanizadas y remotas –denominadas zona II– en las que los radiodifusores nacionales no invirtieron por falta de interés comercial. Tras la denuncia de un operador europeo de satélites, la Comisión Europea adoptó la Decisión –ahora anulada– en la que se declara que la ayuda concedida a los operadores de televisión terrestre para el despliegue, el mantenimiento y la explotación de la red de TDT en la zona II es ilegal e incompatible con el mercado interior y ordenaba su recuperación de los operadores de TDT que habían recibido la ayuda.

En la sentencia Comunidad Autónoma de Galicia y Retegal/Comisión, el Tribunal de Justicia anula la Decisión basándose en uno de los motivos de casación referido a la inexistencia de motivación sobre la selectividad de la ayuda estatal. Para que una determinada intervención pública pueda ser calificada de ayuda estatal debe concurrir, entre otros requisitos, el de que confiera una ventaja selectiva a su beneficiario, de modo que si la ayuda no es selectiva no estaríamos ante una ayuda estatal prohibida. La apreciación de este requisito exige examinar si una medida nacional puede favorecer a “determinadas empresas o producciones” en comparación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable.

La posición defendida por la Comisión ha sido la de que las ayudas eran selectivas y, por tanto, prohibidas porque habían beneficiado a un sector de actividad determinado y no se aplicaban a todos los operadores económicos. La sentencia de instancia confirmó la Decisión porque estima que la medida afectaba solamente al sector de la radiodifusión y, en este sector, afecta únicamente a las empresas que operaban en el mercado de la plataforma terrestre.

La sentencia del Tribunal de Justicia resuelve esta cuestión considerando erróneo este razonamiento del Tribunal General sobre las siguientes bases:

(i) No cabe acoger el argumento de la Comisión según el cual no es necesaria motivación alguna dado que el requisito de la selectividad se cumple automáticamente si una medida se aplica exclusivamente a un sector de actividad.

(ii) Una medida de la que solo se beneficia un sector de actividad o una parte de las empresas de ese sector no es necesariamente selectiva.

(iii) La medida será selectiva si tiene como efecto beneficiar a determinadas empresas en comparación con otras y se encuentran en una situación de hecho o de derecho comparable. La falta de este análisis comparativo provoca el defecto de motivación de la Decisión que determina su anulación.

Esta doctrina del TJUE permite, a mi juicio, no solo ampliar las posibilidades de defensa ante una Decisión como ésta, sino que, y esto es lo importante, perfila el concepto y alcance del requisito de la selectividad. Sin la concurrencia de este requisito, no existe ayuda estatal prohibida, y la ayuda no será per se selectiva por el simple hecho de que se refiera a un sector de actividad, ni siquiera a determinadas empresas de un determinado sector. Corresponde a la Comisión demostrar que la ayuda pretende beneficiar a unas empresas frente a otras y, para ello, ha de incorporar un análisis de comparabilidad que demuestre que las empresas discriminadas se encuentran en la misma situación –de hecho y de derecho– que las beneficiarias de la ayuda.