¿Existe la excepción de eficiencia para prácticas anticompetitivas?

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito de las integraciones empresariales y en el derecho de la libre competencia europeo (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, art. 101, 3º), en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma que expresamente exceptúe del régimen sancionatorio los acuerdos horizontales o verticales que, aun generando efectos restrictivos de la competencia, provoquen eficiencias en el mercado que igualen o superen el efecto adverso en mención.

Ante la ausencia de una norma expresa en el Decreto 2153 de 1992 o en la Ley 1340 del 2009, cabe preguntarse si es factible, en todo caso, y en apoyo de una interpretación sistemática o teleológica, aplicar algún tipo de test de eficiencia que le permita a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) exonerar de sanción a aquel investigado que demuestre que el acuerdo bajo cuestionamiento conlleva beneficios al consumidor y eficiencias al mercado que exceden el impacto negativo en la competencia.

Algunos expertos en la materia, como Felipe Serrano Pinilla[1], han encontrado que es viable otorgar validez a una excepción de eficiencia como esta, aun frente a acuerdos de fijación de precios o repartición de mercado, siempre y cuando, entre otros requisitos, tales acuerdos no tengan el efecto anticompetitivo como su objeto único o central (hard core cartel), sino que se trate de convenios donde la restricción de la competencia sea accesoria a otro objeto admisible de mayor entidad o envergadura. En esencia, se sostiene que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que incluye la lista de acuerdos anticompetitivos, debe ser interpretado en armonía con el artículo 3º de la Ley 1340 del 2009, que señala los fines de la competencia, entre los cuales está, precisamente, la eficiencia económica. A ello se suma que la Cartilla para Acuerdos de Colaboración ente Competidores de la SIC y una decisión de la misma autoridad (Res. 76724/14) reiteran la posición según la cual no necesariamente se reputan contrarios a la ley los acuerdos anticompetitivos que generan efectos más favorables en la eficiencia de los mercados.

Aun cuando encuentro en un primer momento razonable este camino de interpretación, debo reconocer que, en últimas, no lo veo fácilmente sustentable, bajo el entendido de que algún efecto jurídico debe derivarse del hecho de que nuestra legislación distinga entre acuerdos sancionables “por objeto” y “por efecto”. Aunque para algunos puede resultar curioso que nuestra ley sea más estricta que la norma europea, no podemos desconocer que nuestro ordenamiento jurídico no incluyó una excepción de eficiencia, ni una norma sucedánea o similar y, en cambio, sí previó de forma explícita la posibilidad de sancionar, entre otros, un cartel de precios o un acuerdo de repartición de mercado por el mero objeto, e independientemente de sus efectos. No cabe duda de que la demostración de eficiencias superiores a los efectos nocivos es relevante y puede servir para deshacerse de una posible sanción “por efecto” o atenuar su impacto, pero aún quedaría viva la infracción por objeto.

Si nuestro legislador fue claro en definir como contrarios a la ley ciertos acuerdos, cualquiera sean sus efectos, y solo por el hecho de haberse pactado, mal podría entenderse que la demostración de cierto efecto favorable termina por desvanecer un mandato claro, imperativo y reiterado en cada uno de los numerales del artículo 47. Por demás, por simple jerarquía dentro del ordenamiento, en caso de duda, habría de prevalecer la norma de rango legal sobre lo dispuesto en la cartilla de acuerdos de colaboración entre competidores.

[1] Revista del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia número XV (enero – diciembre 2015) ¿Existe en Colombia una excepción de eficiencia para las investigaciones por presuntos acuerdos restrictivos de la competencia? pág. 221.