Filialización y derecho de separación

Hasta la aparición de la LME –y en algunos registros mercantiles incluso con posterioridad a la misma- esta operación de reestructuración la veníamos ejecutando a través de aumentos de capital mediante aportaciones no dinerarias en las que, a título singular, transmitíamos cada uno de los elementos patrimoniales integrantes de la rama de actividad a traspasar; la cautela societaria más relevante que adoptábamos a la hora de ejecutar esta operación era la intervención de la junta general en la adopción del acuerdo de filialización, en la medida en que considerábamos que dicho acuerdo excedía de la competencia del órgano de administración “en función del volumen de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante”. En este sentido se pronunció en varias ocasiones la Dirección General de Registros y del Notariado (“DGRN”)(por todas, la Resolución de 10 de junio de 1994 –RJ 1994/4915-). La DGRN, tras analizar la figura de la aportación no dineraria de rama de actividad bajo el régimen legal anterior a la LME, desechó la aplicación analógica de la normativa reguladora de la escisión –la transmisión a título universal- por “el carácter excepcional que este sistema de transmisión de patrimonios tiene en nuestra legislación, en la que tan solo se reconoce en los casos de fusión y escisión” y por “la falta de una normativa que expresamente establezca esa solución para la transmisión intervivos de los conjuntos empresariales integrados por un complejo de relaciones jurídicas activas y pasivas”.

La LME ha mejorado el panorama anterior con su artículo 72 LSC. Sin embargo, a esta regulación se ha añadido un elemento de incertidumbre con la regulación del derecho de separación recogida en el artículo 346.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), reconociendo el mismo al socio que no hubiera votado a favor del correspondiente acuerdo de “sustitución o modificación sustancial” del objeto social.

La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿hasta qué punto una operación de reestructuración -como la filialización- comporta para la sociedad dominante una modificación sustancial de su objeto social que ampararía la separación de los accionistas minoritarios que votasen en contra de la misma?

El Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de marzo de 2011 (RJ 2011/2765) , se pronunció sobre esta cuestión y se mostró favorable al reconocimiento del derecho de separación; el Alto Tribunal concluyó otorgando el derecho de separación en este escenario porque “la sustitución de la explotación directa por la indirecta, mediante la creación de un grupo de empresas con unidad de dirección, sujetando la dominada a la dirección de la dominante supone una sustitución de la actividad de la sociedad aunque el negocio se desenvuelva en el mismo sector de la industria o del comercio y, a la postre, la “sustitución del objeto” con alteración de las bases determinantes en su momento de la affectio societatis”.

En consecuencia y a la vista de lo anterior, ¿acaso no es posible llevar a cabo una operación de filialización en una sociedad con accionistas o socios minoritarios sin tener que soportar o dar cobertura al posible ejercicio del derecho de separación de los partícipes reticentes con dicha medida?

La doctrina más autorizada considera, sin embargo, que la formación del grupo de sociedades por la vía de la filialización no debería afectar a la sustancia del negocio, dado que el mismo continúa en manos de la sociedad matriz; en este sentido baste recordar las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de diciembre de 1954 (RJ 1954/2970), de 18 de mayo de 1986 (RJ 1986/3040), de 25 de noviembre de 1991 (RJ 1991/9676) y de 1 de diciembre de 1993 (RJ 1993/9859), que concluyen que no es necesaria su mención expresa en una cláusula estatutaria para posibilitar la participación en sociedades con objeto similar, ya que dicha facultad se encuentra dentro del ámbito del poder de representación de los administradores sin que tampoco sea necesaria una previsión específica que ampare su desenvolvimiento de modo indirecto a través de otras entidades de objeto similar dado que los administradores de la Sociedad, por el solo hecho de su nombramiento, quedan facultados para la realización de todos los actos jurídicos encaminados a la consecución del fin social.

De este modo, la adopción por la sociedad operativa de las características de una sociedad holding, como consecuencia de un proceso de filialización, supone una realización del objeto social, de forma indirecta, por lo que la misma, sí está amparada en la antigua actividad de la sociedad holding, lo estará igualmente bajo el objeto social de la nueva sociedad dominada, que ha recibido los activos correspondientes a través de su filialización. En esta tesitura, por tanto, no procedería reconocer una protección especial basada en la atribución del derecho de separación, aunque sí respetar las medidas protectoras del correspondiente procedimiento de modificación estructural de la LME.

En conclusión, si bien es cierto que la extensión del artículo 346.1.a) LSC a “la modificación sustancial del objeto social”, supone acoger las tesis sostenidas por nuestra jurisprudencia -según las sentencias antes relacionadas-, el nuevo contenido legal del referido artículo debe interpretarse de forma flexible, según las circunstancias concurrentes en el caso; precisamente en el supuesto que nos ocupa de filialización de actividades y mutación de la sociedad operativa en sociedad holding no debería aplicarse la consecuencia jurídica del artículo 346.1.a) LSC puesto que de lo que verdaderamente se trata es de una realización indirecta del objeto social; el mecanismo de protección en este escenario radica básicamente en el tratamiento de la filialización como una modificación estructural y, en consecuencia, en la atribución competencial de esta decisión a la junta general de la sociedad aportante.