Fiscalidad y reforma del gobierno corporativo

Precisamente por las implicaciones fiscales de estas retribuciones, hemos de llamar la atención sobre las consecuencias que pueda tener en el ámbito tributario el reciente Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Esta reforma, tras su aprobación, afectará a dos aspectos cruciales desde el punto de vista fiscal. Por un lado, se modificará el propio régimen mercantil aplicable a la determinación de estas retribuciones de los administradores de las sociedades de capital. Pero además, la reforma incorporará a nivel legal referencias importantes al papel de los consejos de administración de las sociedades cotizadas en relación con los riesgos fiscales y el adecuado control de los mismos.

Por lo que se refiere a la determinación de las retribuciones, la reforma distingue entre sociedades cotizadas y las restantes sociedades de capital. En cuanto a estas últimas, se da una redacción completamente distinta al artículo 217 de la LSC. Partiendo del carácter gratuito del cargo, los estatutos pueden prever un sistema de remuneración, que deberá determinar el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que pueden consistir en una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios u otras formas de retribución. La nueva redacción del artículo 217 supone especialmente lo siguiente:

a) Forman parte de la retribución de los administradores las indemnizaciones por cese, que no serán posibles cuando el cese sea motivado por el incumplimiento de sus funciones por el administrador, así como los sistemas de previsión. Por lo tanto, estos conceptos han de ser tratados como retribuciones de administradores para su consideración fiscal como gasto deducible.

b) La junta general debe aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores. Salvo que la junta determine otra cosa, la distribución de ese importe entre los miembros del órgano de administración corresponde a éste, teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

c) La remuneración de los administradores debe guardar una proporción razonable con la importancia y la situación económica de la sociedad, así como con los estándares de mercado de empresas comparables. Esta última expresión abrirá la cuestión de si la Administración tributaria puede realizar ese análisis de comparabilidad en su caso en el marco de las operaciones entre partes vinculadas, como son una entidad y sus administradores.

d) No obstante, el artículo 249 de la LSC prevé un tratamiento específico para los miembros del consejo de administración que sean consejeros delegados o tengan funciones ejecutivas. En tal caso, debe existir un contrato entre el consejero y la sociedad, aprobado por el consejo sin intervención del afectado. Este contrato determinará la retribución del consejero por sus funciones ejecutivas, incluyendo indemnizaciones por cese y sistemas de previsión, según la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

En el caso de las sociedades cotizadas se parte del carácter necesariamente retribuido del cargo, de la necesaria existencia de un consejo de administración y de la distinción, por un lado, entre consejeros ejecutivos, dominicales, independientes y otros externos y, por otro, entre la remuneración de los consejeros en su condición de tal y por el desempeño de funciones ejecutivas. Punto clave es la competencia de la junta general para aprobar la política de remuneraciones de los consejeros y la existencia de un informe anual sobre remuneraciones de los consejeros, elaborado y publicado por el consejo de administración, incluyendo las remuneraciones de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.

Para terminar, debemos advertir también que en el caso de las sociedades cotizadas, el proyecto de reforma trae novedades, a nivel legal, sobre la necesidad de involucrar al consejo de administración en las cuestiones fiscales. Corresponde al consejo, de acuerdo con el nuevo artículo 529 ter de la LSC, determinar la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, así como determinar la estrategia fiscal de la sociedad, aprobar las inversiones y operaciones que presenten un especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general, y las inversiones en sociedades situadas en paraísos fiscales. Corresponde igualmente a la comisión de auditoría supervisar el sistema de control de los riesgos fiscales de la entidad, al que deberá asimismo hacerse referencia en el informe anual de gobierno corporativo. De esta manera, se persigue reforzar el papel del consejo en la vigilancia de los riesgos fiscales, de forma que no pueda aquel sentirse ajeno a estas cuestiones, si bien al mismo tiempo se delimita cuál es el verdadero papel estratégico del órgano de administración en estos temas.

En todo caso, debemos irnos preparando para las consecuencias que en el terreno fiscal tendrá en su día esta reforma.