La India “activa” la cláusula de nación más favorecida de su convenio para evitar la doble imposición con España

El convenio para evitar la doble imposición (CDI) entre la India y España (firmado en 1993 y en vigor desde 1995) prevé en su artículo 13 que los cánones y los pagos por servicios técnicos tributarán en el Estado de la fuente a un tipo del 20% (excepto ciertos tipos de cánones que se gravan al 10%). No obstante, el artículo 7 del protocolo del referido CDI recoge una cláusula de nación más favorecida (NMF), en cuya virtud, si la India suscribiera un CDI con otro Estado miembro de la OCDE cuya entrada en vigor fuera posterior a 1 de enero de 1990, que limitara el gravamen sobre dicha categoría de rentas por debajo de los tipos indicados, ese gravamen inferior pasaría a ser aplicable también bajo el CDI hispano-indio “desde la fecha de entrada en vigor del presente Convenio” (es decir, del CDI hispano-indio) o “la del Convenio o Acuerdo indio en cuestión, si la entrada en vigor de este último fuera posterior”.

La India suscribió CDI con diversos países de la OCDE después del 1 de enero de 1990, que reducían el gravamen sobre los cánones y los pagos por servicios técnicos por debajo del 20% (en concreto, al 10%). Conforme a ello, la cláusula NMF debía haber quedado automáticamente activada desde la fecha de entrada en vigor de tales CDI, lo que suponía que la tributación en la fuente de las rentas indicadas quedara reducida al 10%. Así lo confirmó la Dirección General de Tributos en sus consultas vinculantes V2781-11 y V2206-18.

Pese a la aparente claridad de la conclusión anterior, la Administración tributaria india emitió una circular en el mes de febrero de 2022, en la que rechazaba el carácter automático de la activación de la cláusula NMF de sus CDI y establecía que era preciso un acto expreso de “notificación” por parte del Gobierno indio para entender que la citada cláusula quedaba activada. Esta interpretación fue avalada por una sentencia del Tribunal Supremo indio de octubre de 2023 que, pese a estar referida a otros CDI distintos del español, contenían cláusulas de NMF equivalentes a la de este último. Esta interpretación del CDI por parte del Estado indio, unida a la adopción de una reforma legislativa que incrementó los tipos domésticos sobre estas tipologías de rentas al 20%, ha supuesto que las empresas españolas perceptoras de cánones e ingresos por servicios técnicos hayan pasado a soportar retenciones del 20% sobre esas rentas en fechas recientes. Uno de los inconvenientes de esta situación (además del mayor coste tributario en la India), es que se pueden plantear dudas sobre el derecho de las sociedades españolas de acreditar en su Impuesto sobre Sociedades una deducción del impuesto efectivamente soportado en la India (20%), dado que la Administración española puede entender que este tipo excede del máximo permitido bajo el CDI por aplicación de la cláusula de NMF (10%).

El pasado 19 de marzo de 2024, sin embargo, se ha hecho pública una Notificación del Ministerio de Finanzas indio, a través de la cual se ha activado de forma expresa la cláusula NMF del CDI con España, quedando fijada la retención sobre cánones y pagos por servicios técnicos en el 10%, por referencia al CDI entre India y Alemania (en vigor desde 1996). Queda por ver la fecha de eficacia de esta “activación” (la notificación alude al ejercicio 2024/2025) y la forma mediante la cual los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades español recuperarán los excesos de retención (20% frente al 10% que se debería haber aplicado bajo la tesis de la activación automática de la cláusula de NMF) soportados en la India durante el último año.