Invertir en Latinoamérica. Panorama jurídico.

Lo primero a destacar de la realidad de Latinoamérica es el importante déficit de infraestructuras y de servicios de valor añadido para las ciudades y para las Administraciones de esos países. Infraestructuras de comunicación terrestre, energía, agua, telecomunicaciones, sanidad, educación, etc…, son demandadas por los ciudadanos a sus gobernantes como elementos imprescindibles para consolidar hacia el futuro un crecimiento económico que no puede ser para ellos una oportunidad perdida.

También destaca el reducido tamaño del sector público de estos países lo que indefectiblemente conduce a reclamar la colaboración público privada en la provisión de estas infraestructuras y servicios públicos tan necesarios. Las Administraciones públicas de la zona no son capaces de proveer de esos servicios a sus ciudadanos, y probablemente aunque lo fueran tampoco sería eficiente que lo hicieran, resultando mucho mejor aprovechar la experiencia de muchos años de otros países y en particular de España.

Quizás por ello en estos momentos es en Latinoamérica donde, aunque pueda parecer sorprendente, se está experimentando de una forma más intensa las fórmulas de colaboración público-privada para la provisión de infraestructuras y servicios, evolucionando instituciones que se vienen aplicando en Europa y en España desde una perspectiva mucho más flexible y sobre todo intentando no reproducir los errores sufridos en estas experiencias previas que se importan. Además, hasta ahora las iniciativas han venido de los Gobiernos Centrales, aunque los municipios también tienen una enorme potencialidad de cara al desarrollo de estos proyectos.

Por ejemplo México, Colombia o Perú han llevado a cabo ambiciosos programas de actuaciones en los sectores del transporte y las comunicaciones estructurados bajo el principio de colaboración público privada. Para hacerse una idea de la intensidad del mismo diremos que, en parte debido a la inversión realizada a través de este Programa, entre 2007-2012 la economía mexicana ha crecido el doble que la estadounidense. Especial mención merece en México el papel del Banco Público Banobras al que se ha encomendado el desarrollo de nuevos proyectos bajo diferentes esquemas que puedan dar lugar a contratos de colaboración con las empresas privadas, compartiendo lógicamente la asunción de los riesgos de construcción, demanda, disponibilidad y financiación con el sector público. Con este mismo objetivo, también ha dotado un fondo nacional que apalanca los proyectos mediante diferentes instrumentos (deuda subordinada, capital y garantías), que complementan a las trasferencias presupuestarias para financiar obra pública.

Pero a pesar de estar ante unas experiencias exitosas la decisión de acudir a licitaciones en Latinoamérica siempre tiene una sombra de duda pues se hace depender de una evaluación (ajustada a parámetros conocidos, es decir, a parámetros de aquí) de un elemento catalizador imprescindible: la seguridad jurídica.

Al respecto cabe afirmar que desde luego, es necesario abandonar el prejuicio que pudiera existir sobre la falta de seguridad jurídica en estos países de Latinoamérica.

Muy al contrario, Brasil, Perú, tienen una regulación de las asociaciones público privadas plenamente homologable a lo que conocemos en el Derecho europeo y algunos otros como México, Colombia o Panamá, están tramitando leyes para dar cobertura tanto a las grandes empresas operadoras como a las entidades que las financian. La práctica totalidad de estos países cuentan con normas de contratación pública, todas ellas herederas de los principios de la contratación pública aplicada en España desde los años 70, quizás incluso mejoradas a la luz de nuestra propia experiencia.

A nivel práctico y al margen de significar que el marco jurídico aplicable reúna en general las condiciones adecuadas para garantizar la seguridad jurídica de los inversores que acuden a las licitaciones y proyectos en la zona, es posible señalar que tal y como sucedió en España en los años 70 las principales asociaciones público privadas existentes se vienen estructurando sobre la base de la figura de la concesión de obras públicas (especialmente para el desarrollo de proyectos en el sector del transporte -infraestructuras viarias o ferroviarias-), figura que en las legislaciones nacionales de los Estados de Latinoamérica es perfectamente equiparable en cuanto a sus aspectos básicos con las concesiones españolas. Los principios de restablecimiento del equilibrio económico que aquí conocemos se aplican, al igual que el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA).

No obstante es cierto que junto a las concesiones de obra pública existe un amplio campo por explorar, con las lecciones aprendidas en Europa, para colaboraciones público-privadas más avanzadas, fundamentalmente, en servicios como la sanidad, la educación o los servicios asistenciales. A destacar en este sentido como aprendiendo de esos errores algunos países latinoamericanos han establecido límites al impacto presupuestario de estos proyectos una vez puestos en funcionamiento. Por ejemplo, en Uruguay, el total de pasivos (también los contingentes) originados en contratos CPP no podrán tener un valor presente superior al 7% del PIB del año anterior, evitando así el riesgo que podrían representar para el control del gasto corriente a medio y largo plazo los pagos derivados de estos proyectos.

En esta línea, por ejemplo, el modelo PFI de Hospitales desarrollado en España ya se está implantado en México. Al igual que sucede aquí un grupo inversor/operador aporta el diseño y la construcción de la infraestructura, su financiación y la gestión de todo aquello que no sea la prestación sanitaria a cambio de un arrendamiento operativo de la Administración a la que competa la sanidad en función de la calidad del servicio suministrado.

Encontramos ejemplos de colaboración público privada estructurados bajo formulas BOT (built, opérate and transfer) BOOT, idéntico al anterior salvo porque el privado ostenta la propiedad del activo durante la explotación (ej: dº superficie); DBFO con participación del privado en el di seño del activo: BBO: El privado adquiere o alquila un activo existente al sector público para su renovación, modernización, ampliación o mejora y su explotación.

Y por supuesto, al margen de estas estructuras contractuales complejas es práctica común en los países latinoamericanos la formalización de contratos de construcción «llave en mano», o de mantenimiento basados en modelos auspiciados por organismos internacionales como por ejemplo los Contratos FIDIC.

Los Contratos FIDIC (Internacional Federation of Consulting Engineers) se han convertido en el modelo estándar de contrato de construcción más utilizado a nivel internacional. Los modelos FIDIC representan un vehículo seguro para realizar las inversiones internacionales, en especial en proyectos EPC y en proyectos contratados bajo el concepto de diseño y construcción. Incluso el Banco Mundial ha adaptado uno de estos Contratos (la Edición Armonizada de FIDIC) como contrato modelo en los proyectos que financia, lo que está contribuyendo a su difusión.

Finalmente cabe señalar que el marco jurídico vigente en Lationamérica en lo concerniente a aspectos accesorios pero relevantes para la contratación (régimen del derecho de propiedad, régimen de financiación, etc…) goza en estos momentos, por lo general, de una estabilidad razonable.

Por todo ello, México, Chile, Brasil o Perú, han sido calificados por The Economist Intelligence Unit, como los países con el mejor entorno para los proyectos de participación público-privada, habida cuenta de sus buenas condiciones normativas, institucionales y de inversión.

Para concluir destacar que la relevante presencia de empresas españolas en estos países está influyendo en la práctica administrativa y que los especialistas españoles en el Derecho Público de los Contratos también hemos empezado a realizar aportaciones en el enfoque, diseño e implementación de licitaciones y ofertas en concursos públicos.