La cesantía comercial, ¿una prestación a la que se puede renunciar?

El contrato típico de agencia comercial ha empezado a considerarse gravoso y riesgoso para el agenciado por contener una regulación proteccionista en favor del agente en la cual se incluye la figura de la cesantía comercial. Pese a un pronunciamiento de 2011 de la CSJ, no hay unidad de criterio en cuanto a si la cesantía comercial es o no una prestación renunciable, pues no ha habido desarrollo legislativo a partir de ese pronunciamiento.

¿Qué es la cesantía comercial?

El artículo 1324 del Código de Comercio establece que el agente tiene derecho en todos los casos de terminación del contrato a una retribución, incluso si esta se debe por justa causa imputable al agente. Esta retribución consiste en el pago de una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor.

Además esta retribución, cuando el empresario dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, debe pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.

¿Por qué se debe pagar esta retribución?

El legislador incluyó esta retribución para compensar al agente por su actividad comercial que seguirá rindiendo frutos y beneficiando al agenciado en el tiempo, ya que la actividad del agente se materializa en captación de nuevos clientes y expansión del negocio. Podría ser una medida implementada para evitar el enriquecimiento sin causa del agenciado a costa del agente.

¿La cesantía comercial es renunciable?

Es aún debatido si la cesantía comercial es renunciable. En criterio de la Superintendencia de Sociedades, que es defendido por algunos doctrinantes, no existe ningún impedimento legal para que las partes de un contrato de agencia pacten la renuncia del agente a la cesantía comercial, en razón de que dicha disposición es de carácter dispositivo-supletivo y no imperativo. Otros doctrinantes, afirman que el artículo 1324 del C. Co es una norma imperativa y de orden público, por lo tanto no es posible renunciar a ella.

En criterio reciente de la CSJ, en la Sentencia de 19 de octubre de 2011, el M.P. William Namén Vargas estableció que la prestación es susceptible de renuncia o modificación por los contratantes al instante de celebrar el contrato o después, ya que no interesa al orden público y atañe solo al interés particular del renunciante. Adicionalmente estableció que los agentes no son necesariamente parte débil de la relación jurídica contractual, al ser comerciantes autónomos, solventes y asumen riesgos menores a los del agenciado.

¿La sentencia de la CSJ es suficiente para entender que es renunciable?

Según algunos doctrinantes no es suficiente, puesto que sería necesaria una norma para establecer los términos con lo que deberá ser tratada la cesantía comercial. Lo anterior, aunado a que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional la rectificación doctrinaria de la CSJ sobre la cesantía comercial era parte de un obiter dictum y no la verdadera ratio decidendi de la sentencia, pues no representa el principio o regla de derecho que sustentó en forma directa la parte resolutiva y en este sentido, no sería vinculante.