La compensación por daños: el futuro del derecho de la competencia

La Delegatura de Protección a la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio es, tal vez, una de las dependencias más eficaces y con mayor capacidad de gestión dentro de todas las entidades que tienen funciones de investigación y sanción dentro del Estado colombiano. El mérito de la autoridad colombiana de competencia es doble, si se tiene en cuenta que la tarea de descubrir carteles es una función entendida a nivel mundial como una misión muy complicada, dado el secretismo y la sofisticación de las maniobras que emplean los empresarios infractores, quienes normalmente cuentan con gran cantidad de información y recursos.

A pesar de la importancia que tiene la imposición de sanciones como principal elemento disuasorio de las prácticas anticompetitivas, es evidente que ni siquiera una superintendencia diez veces el tamaño de la actual podría llegar a controlar el gran cúmulo de prácticas contrarias al régimen de la competencia. A ese tipo de convencimiento han llegado los formuladores de política pública en otras latitudes y, por ello, la Unión Europea (UE) ha logrado un consenso muy sobresaliente en la adopción e implementación de la Directiva 104 del 2014, para el fortalecimiento de las acciones de reclamación de perjuicios, como un mecanismo adicional para la efectiva aplicación del derecho de la competencia, en lo que se ha venido denominando el private enforcement.

Todos los países miembros de la UE deben adoptar antes de que finalice el presente año, normas nacionales que profundicen un sistema más sencillo y eficaz de reclamaciones judiciales que hagan viable la compensación plena de los consumidores y de otros afectados por los sobrecostos causados por las empresas cartelizadas.

El tema del private enforcement fue uno de los temas centrales de la última reunión anual del grupo anticarteles de la International Competition Network (octubre 2016), a la que tuve la oportunidad de asistir y que reúne a las principales autoridades del mundo, donde se dejó muy claro que los países deben hacer un mayor esfuerzo para convertir a los jueces en coprotagonistas de la persecución de los carteles, a través de la administración de justicia reparativa a favor de los consumidores y demás víctimas. En ese sentido, la efectividad completa del derecho de la competencia ya no está solamente en la costosa y limitada capacidad del Estado para investigar y sancionar, sino, además, en la real posibilidad de los afectados privados de obtener sentencias indemnizatorias individuales o de clase.

Para lograr dicho cometido en nuestro país, es necesario reformar a fondo nuestras leyes. Para empezar, es necesario proferir un régimen especial, diferente al de la Ley 472, que regule las particularidades del daño anticompetitivo y que armonice esta nueva punta de lanza de la política pública con el también prioritario marco jurídico de la delación.

Entre otras novedades, el nuevo régimen debería facilitar la obtención de la prueba del daño, permitiendo el uso controlado de ciertas pruebas documentales obrantes en los expedientes administrativos de investigaciones en curso (privilegiando en lo posible la inmunidad del delator sobre la confidencialidad de la información suministrada), facilitando el acceso a informaciones clave en manos de terceros y permitiendo la conformación de medios de prueba razonables basados en modelos económicos. Así mismo, a la manera de la directiva europea, habría de reconocerse expresamente la posibilidad de reparación de los compradores indirectos y la presunción iuris tantum del traspaso de los sobrecostos a lo largo de la cadena de consumo. Un nuevo régimen moderno y efectivo de private enforcement, basado en el principio de la reparación plena de daños, es un paso indispensable para lograr materializar el fin último de la competencia: la defensa de los mercados y la maximización de los derechos de los consumidores.