La nueva reforma de la Ley Concursal

El objeto de esta reforma es optimizar la regulación de los acuerdos de refinanciación para favorecer el alivio de carga financiera de empresas potencialmente viables desde el punto de vista operativo, conjugando tal propósito con el respeto a los intereses de los acreedores -cuya participación activa se fomenta en estos procesos de saneamiento financiero-, ya que la reforma pretende que sus expectativas inciertas de recuperar sus créditos se tornen ahora en certeza razonable de cobro.

Así, la reforma, a través de la experiencia acumulada tras siete largos años de crisis económica, trata de aportar soluciones a aquellas dificultades que han impedido en la práctica que muchas empresas operativamente viables eviten el concurso de acreedores.

Para ello, la reforma introduce una nueva redacción del artículo 71 bis de la Ley Concursal en el que se regula el régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación, y en el que se fijan aquellos requisitos que éstos deben cumplir para no ser rescindibles en caso de una futura insolvencia del deudor. Concretamente, estos requisitos son los siguientes: (i) que se trate de acuerdos de refinanciación con los que se proceda, bien a la ampliación del crédito, bien a la modificación o extinción de sus obligaciones siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial; (ii) que se trate de acuerdos de refinanciación adoptados por 3/5 del pasivo ordinario, siempre y cuando se emita certificación de un auditor de cuentas de que se cumple dicho requisito; y (iii) que se formalicen en escritura pública.

Sin perjuicio de ello, como novedad, la nueva regulación también considera irrescindibles, a modo de “puerto seguro”, aquellos acuerdos de refinanciación que, a pesar de que no cumplan la mayoría crediticia antes comentada -siendo, por tanto, bilaterales-, sí tengan como finalidad mejorar claramente la situación patrimonial del deudor mediante (i) el incremento los fondos propios del deudor; (ii) no disminuyendo su su activo corriente; (iii) no incrementando la proporción de garantías sobre la deuda resultante en más del 90%; (iv) no modificando los tipos de interés en más de 1/3; y (v) dejando constancia expresa en la escritura pública en la que se instrumentalice la operación, de las razones económicas que justifican el acuerdo y del cumplimiento de las anteriores condiciones.

Por otro lado, esta reforma modifica, con carácter temporal, el régimen jurídico de calificación de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el seno de un acuerdo de refinanciación (“fresh money”), incluyéndose los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas. En concreto, en el supuesto en que se declare el concurso de acreedores del deudor dentro de los dos años siguientes a la firma del acuerdo de refinanciación, se amplía, del 50% al 100% del “fresh money”, el importe que será calificado como crédito contra la masa; si bien esta nueva regulación únicamente será aplicable a aquellas refinanciaciones realizadas con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto.

La nueva normativa también modifica la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, en la que se regula la homologación judicial de determinados acuerdos de refinanciación. Sobre este particular, la reforma amplia el posible contenido de esta clase de acuerdos al prever que éstos no solamente pueden implicar periodos de espera en el cobro de la deuda, sino también quitas, capitalizaciones de deuda u otras soluciones; y permitiendo que una mayoría de acreedores pueda imponer a otros no participantes o disidentes el contenido del acuerdo homologado, incluso, en determinados supuestos, cuando sean titulares de créditos con garantía real.

Por otro lado, este Real Decreto introduce asimismo una importante novedad modificando el conocido artículo “5 bis” de la Ley Concursal que regula el comúnmente llamado “preconcurso”, ya que se introducen nuevas previsiones con las que se trata de dotar a las negociaciones llevadas a cabo en el ámbito de la refinanciación de una mayor estabilidad.

Y es que, la comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones para alcanzar, bien un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la disposición adicional cuarta, bien adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, permite ahora suspender, durante el plazo previsto para llevarlos a efecto: (i) las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor; y (ii) las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores del pasivo financiero del deudor, siempre que se justifique que, al menos un 51% de dicho pasivo financiero, haya apoyado expresamente el inicio de las negociaciones. Esta previsión no incluye los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectos los créditos de derecho público.

Asimismo, el nuevo Real Decreto también introduce ciertas modificaciones en la regulación de la calificación del concurso con el fin de evitar que los deudores se opongan, irrazonablemente, a alcanzar acuerdos que prevean la capitalización de deuda. Para ello, se añade una nueva presunción de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, en la generación del estado de insolvencia cuando se hubieran opuesto a un acuerdo de refinanciación y luego fuera declarado el concurso; llegando a alcanzar esta presunción a los socios o accionistas si su voto negativo en la Junta de la sociedad deudora fue el que impidió la capitalización. Esta posibilidad de que los propios socios o accionistas puedan llegar a tener responsabilidad personal por las deudas de la sociedad en la que participan es absolutamente novedosa y, aun cuando es entendible en el contexto en el que se regula, no deja de afectar a uno de los pilares sobre los que se basa la economía moderna de mercado: la limitación de responsabilidad de las sociedades mercantiles.

Por último, según lo previsto en el Real Decreto el 18 de marzo pasado, el Banco de España publicó los criterios homogéneos para la clasificación como “riesgo normal” de las operaciones reestructuradas en virtud de un acuerdo de refinanciación, y aprovecha para introducir modificaciones en otras normas con el objeto de propiciar la disposición de las entidades financieras a alcanzar acuerdos de refinanciación. Finalmente, la reforma introduce incentivos fiscales adicionales para fomentar estos acuerdos, mejorando la tributación de las quitas y esperas y ampliando la exención del régimen general de ITP y AJD a todos los acuerdos de refinanciación regulados en la Ley Concursal, así como las correspondientes disposiciones contables.

En definitiva, con el Real Decreto-Ley 4/2014 el legislador apuesta decididamente por los acuerdos de refinanciación de deuda como instrumento que evite la necesidad de solicitar el concurso de acreedores y tratar así de evitar la destrucción de más tejido productivo en una coyuntura aún compleja con claros indicios de recuperación económica.

Sólo el tiempo dirá (en breve) si con esta nueva reforma se consigue definitivamente ayudar a empresas viables pero fuertemente endeudadas a superar sus graves dificultades económicas y contribuir positivamente a la recuperación de nuestra economía. Sin perjuicio de su entrada en vigor al día siguiente de su publicación, el Real Decreto Ley se está tramitando como proyecto de Ley en el Parlamento, por lo que es de esperar que su texto sea mejorado y afinado en este trámite.