La patrimonialidad sobrevenida en sociedades operativas con exceso de tesorería

El concepto de sociedad patrimonial no viene contemplado específicamente en la legislación mercantil de manera que, cualquier sociedad, cualquiera que sea su objeto social y la actividad que desarrolle, puede considerarse patrimonial a efectos exclusivamente tributarios si cumple con la definición.

La Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades ha introducido, con efectos 1 de enero de 2015, una nueva definición de sociedad patrimonial que, si bien guarda ciertas similitudes con las sociedades de gestión de patrimonio mobiliario e inmobiliario de la Ley 19/1991 del Impuesto de Patrimonio, ha venido a ampliar considerablemente el concepto. Por ello, muchas sociedades han pasado a ser consideradas sociedades patrimoniales a efectos del Impuesto sobre Sociedades sin ser conscientes de ello.

Con carácter general, tanto la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades como la Ley 19/1991 del Impuesto de Patrimonio, consideran que una sociedad es patrimonial, y por tanto no realiza una actividad económica, si más de la mitad de su activo está integrado por valores o no está afecto a una actividad económica.

Sin embargo, mientras que a efectos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio se debe analizar si dicha circunstancia se cumple durante más de 90 días del ejercicio social, la Ley 27/2014 obliga a realizar los cálculos tomando como referencia los valores que se deduzcan de la media de los balances trimestrales del ejercicio (o de los balances consolidados si se trata de una sociedad dominante de un grupo de empresas). Aunque podría ser criticable, se atiende en todo caso a los valores contables y no a los valores reales.

También se han endurecido las condiciones para evitar la llamada “patrimonialidad sobrevenida”. En el Impuesto sobre Patrimonio, no se computan ni como valores ni como activos no afectos aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos los últimos diez años anteriores provenientes de la realización de actividades económicas. Sin embargo, la Ley 27/2014 es más restrictiva, pues únicamente no computa como activo no afecto la tesorería o derechos de créditos procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas que se hayan generado durante los dos últimos dos años. Esta circunstancia obliga a vigilar puntualmente la tesorería y derechos de crédito de las sociedades operativas porque el saldo que exceda de los beneficios acumulados durante los dos últimos años se considera activo no afecto al ejercicio de la actividad.

La consecuencia de esta nueva regulación es que muchas sociedades que desarrollan actividades económicas y que obtienen beneficios, podrían verse obligadas a repartir dividendos, aun a costa de debilitar sus fondos propios, para evitar incurrir en la llamada patrimonialidad sobrevenida. Resulta contradictorio que, paralelamente, la misma Ley 27/2014 haya introducido determinados beneficios fiscales con el fin de incentivar la capitalización empresarial y el saneamiento de las empresas mediante el incremento del patrimonio neto (reserva de capitalización y nivelación).

En cuanto a los efectos concretos que va a tener en el Impuesto sobre Sociedades la consideración de sociedad patrimonial, a diferencia de la normativa de otras épocas, la regulación actual no establece un régimen especial propio y específico, sino que dicha definición resulta relevante fundamentalmente a efectos de establecer limitaciones a la aplicación de ciertos beneficios fiscales.

Entre estas limitaciones, destaca por la relevancia que puede tener para los socios de sociedades patrimoniales, la no aplicación del régimen de exención previsto en el artículo 21 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, a las rentas derivadas de la transmisión de sociedades patrimoniales.

Este régimen de exención es una de las principales novedades de la Ley 27/2014, pues anteriormente estaba contemplado exclusivamente para las rentas derivadas de la transmisión de sociedades no residentes, y supone que, con carácter general y cumpliéndose ciertos requisitos, no van a tributar en el Impuesto sobre Sociedades, las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones en sociedades españolas. Como excepción a esta regla general, cuando lo que se transmite son participaciones de una sociedad patrimonial, la exención está limitada al importe de las reservas generadas por la sociedad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, es decir que normalmente quedará gravado el fondo de comercio y las plusvalías tácitas de los activos de la sociedad.

Esta limitación resulta aplicable cuando la sociedad transmitida reúna las circunstancias para tener la consideración de sociedad patrimonial en todos o en alguno de los ejercicios durante el período de tenencia de la participación, incluso tratándose de un ejercicio anterior a la entrada en vigor de la nueva definición de sociedad patrimonial. En estos casos, se permite realizar el análisis a partir de la suma agregada de los balances anuales desde el 1 de enero de 2009. Si del análisis se concluye que en algún ejercicio de los comprendidos dentro del período de tenencia de la participación, la sociedad reunió las circunstancias para ser considerada sociedad patrimonial, el importe de la exención deberá determinarse a través de un complejo cálculo proporcional, que deberá ser soportado adecuadamente.

Además, esta limitación también se aplica a las rentas derivadas de la transmisión indirecta de sociedades patrimoniales, es decir cuando lo que se transmite son participaciones en una sociedad que participan directa o indirectamente en una sociedad patrimonial. En este caso, la limitación será parcial y proporcional al valor de la entidad patrimonial subyacente.

En definitiva, son muchas las dudas interpretativas que surgen en cuanto a la definición de sociedad patrimonial y las reglas especiales que le son de aplicación, con lo que cabe esperar cierta litigiosidad en torno a estas cuestiones, como ya las hubo en el pasado respecto del antiguo régimen de las sociedades transparentes y patrimoniales.

En cualquier caso, para evitar sorpresas desagradables, será fundamental revisar en qué se materializan los posibles excesos de tesorería de las sociedades, ya sean los generados por la actividad corriente de la empresa, o los procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales, o incluso los procedentes de aportaciones de los socios por ampliación de capital o de la obtención de financiación de terceros.