Las medidas cautelares de la SIC en la Ruta del Sol

La reciente decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en la que ordena a la Agencia Nacional de Infraestructura dar por terminado, de manera inmediata y a título de medida cautelar, el contrato de concesión celebrado por la Concesionaria en la Ruta del Sol ha despertado bastante polémica en los circuitos académicos.

Para empezar, se ha sostenido que, si bien el artículo 4º, numeral 11 del Decreto 2153 del 1992 (modificado por la Ley 1340 del 2009) ciertamente faculta a la autoridad para ordenar como medida cautelar “la suspensión inmediata de conductas (…), siempre que se considere que de no adoptarse tales medidas se pone en riesgo la efectividad de una eventual decisión sancionatoria”, dicha potestad debe entenderse en sentido literal como una competencia administrativa para suspender situaciones en curso, sin que se pueda extender a la toma de decisiones de fondo, que son propias de una sentencia y que corresponden a las competencias nucleares de los jueces.

Aun cuando respaldamos la determinación y la independencia que ha mostrado la SIC en su lucha frontal contra la colusión, hay que reconocer que, en este caso, algunas de las críticas que se han oído pueden tener validez, entre otras razones, porque si empezara a prosperar la tesis de que las autoridades administrativas pueden ordenar a título de medida cautelar la terminación de cualquier contrato administrativo, ello (i) dejaría prácticamente inútil los medios existentes de control judicial (contractual y de nulidad), (ii) haría casi inocuo el trámite del proceso respectivo hasta su sentencia (salvo cuando hay pretensión de restablecimiento del derecho) y (iii) generaría una enorme inseguridad jurídica. No se puede olvidar que, en virtud del procedimiento actual, la decisión del superintendente se toma como un acto de trámite no susceptible de recurso y que, como cualquier medida cautelar, se adopta sin haberse surtido el debate probatorio completo y con base en la mera apariencia de ilicitud.

Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que, en el caso específico, cuando la SIC se pronunció, ya se había firmado el contrato hacía varios años, se había iniciado su ejecución e, incluso, se había emitido recientemente una medida cautelar por el Tribunal de Cundinamarca en el marco de una acción popular, medida consistente, precisamente, en la suspensión del contrato, con lo cual, a mi juicio, queda bastante maltrecha la demostración del periculum in mora, elemento esencial para darle sustento legal a cualquier medida cautelar, esto es, el riesgo asociado al tiempo de espera de una sentencia futura.

En efecto, a pesar de que, como dice la resolución, parte de las rentas que habrían de extraerse ilícitamente del contrato se encuentra diferidas a futuro, en realidad el daño principal a la competencia se ocasiona en el momento mismo en que se surte el proceso de contratación, que es el momento concreto en el que la manipulación fraudulenta (de los licitantes entre sí o de alguno de ellos con agentes de la entidad contratante) provoca la alteración del resultado, falseando el libre juego de la competencia. Luce atípico y puede generar confusión, por último, el haber ensamblado la medida a través del artículo 45 de la Ley 80, cuando lo natural habría sido el ejercicio directo de las facultades que otorga la Ley 1340.

En mi entender, cualquier acto de corrupción en el marco de una licitación constituye una forma de colusión y, por ende, debe ser perseguido y sancionado con la mayor severidad por la autoridad de competencia, para lo cual la autoridad perfectamente puede hacer uso de las medidas cautelares, pero circunscribiéndolas a la suspensión de procesos de contratación en curso, mientras el contrato no se encuentra firmado y en ejecución.

El núcleo de una medida cautelar está en la necesidad de intervenir de forma anticipada para mitigar daños que se asocian a una situación en curso y no consolidada. Solucionados los aspectos más urgentes, sería preferible dar espera a la decisión de fondo del juez natural para no generar posibles contradicciones entre los operadores de justicia y las autoridades administrativas.