¿Leyes de insolvencia y garantías mobiliarias, se repelen?

Mucho se ha dicho sobre el supuesto daño que la ley de garantías mobiliarias (Ley 1676 de 2013) ha generado al régimen del insolvencia de la Ley 1116 de 2006.

No cabe la menor duda que la ley de garantías mobiliarias constituye un importante avance del derecho comercial, que ubica a nuestro país a la vanguardia en el contexto internacional.

La claridad y simpleza que da al régimen legal de las garantías eleva su nivel de efectividad, sigue la misma línea de varias legislaciones que han fortalecido el régimen legal bajo el concepto general de securities.

Sin embargo, el fortalecimiento de las garantías comerciales devino en el correlativo debilitamiento de otro ámbito igualmente importante del derecho comercial: el derecho de insolvencia, donde se buscan otros objetivos diferentes.

Se trata de una consecuencia inevitable, pues al darle una mayor protección legal a los acreedores garantizados, termina por disminuir el nivel de protección de los demás acreedores, lo que afecta al derecho a la insolvencia que propugna por un tratamiento universal y equilibrado de todos los acreedores en su conjunto.

El régimen de garantías es por esencia un derecho relativo. No existen garantías perfectas, sino garantías mejores, y ello implica un ejercicio de comparación con los demás acreedores. Por ello es inevitable que cualquier decisión legislativa orientada a proteger de mejor manera a un grupo de acreedores, implique la desmejora de los demás.

En ese sentido, se ha señalado que la entrada en vigencia de la ley de garantías mobiliarias ha traído como consecuencia colateral el rompimiento de la naturaleza universal de los concursos de acreedores, al dotar al acreedor garantizado del privilegio de hacer valer su garantía y su voluntad por encima del acuerdo de reorganización y dejar reducida la masa al remanente no garantizado.

Por su parte, los defensores de un marco legal que privilegia las garantías señalan, con bastante razón también, que ello resulta esencial para estimular la actividad crediticia en el país, motor indiscutible de la economía. De esa manera, un régimen más eficaz que ofrece seguridad jurídica sirve para reducir las tasas de interés y estimular nuevos productos financieros.

Si bien, desde el punto de vista de política pública, plantearse la posibilidad de encontrar una ponderación armónica del régimen de insolvencia y el régimen de garantías mobiliarias sería lo más deseable, la realidad es que ello es imposible desde la perspectiva jurídica. Ciertamente, la razón de ser de las garantías es que sus beneficiarios sean tratados de forma preferente y privilegiada. Mientras más igualitario y universal es el tratamiento de todos los acreedores, menos útiles serán las garantías. Por eso, al final la cuestión es que el país tome la decisión política de escoger que interés se protege de forma especial ¿el de los acreedores garantizados y el del crédito en general, o el de la mayoría de los afectados que aspiran a un escenario más igualitario?

Desde mi punto de vista, considero que ninguna de las dos opciones es incorrecta por si misma.

Lo que sí es incorrecto es apostar a que esas dos vertientes de política pública converjan, cuando en realidad son excluyentes en el plano de lo jurídico y lo práctico. No conviene que el país mantenga un poder legislativo bipolar que da dos pasos adelante y uno atrás.