¿Operaciones vinculadas o abusivas?

El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ha dictado recientemente una resolución que puede suponer una nueva tendencia en el tratamiento por la Administración tributaria de ciertas operaciones. Se trata de la Resolución de 5 de noviembre de 2015 (05110/2012/00).

El caso resuelto por el TEAC comparte las características de otros abordados recientemente por nuestros tribunales. Una Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros, integrada en un grupo multinacional, adquiere dos entidades con residencia en Argentina. La compra es consecuencia de un acuerdo liderado por la matriz brasileña del grupo, los vendedores son ajenos al grupo y la adquisición se instrumenta mediante una financiación otorgada a la ETVE por su matriz inmediata, una entidad con residencia en Holanda y participada a su vez mayoritariamente por la matriz brasileña que controla en última instancia el grupo multinacional. Habiendo sido objeto la entidad española de una comprobación por la Inspección de los Tributos, ésta rechaza la deducción a efectos fiscales de los gastos financieros derivados del mencionado préstamo. Hasta aquí tendríamos una controversia más en torno a la deducibilidad de la carga financiera asociada a la compra apalancada de participaciones societarias, aunque con la peculiaridad de tratarse de una adquisición realizada a un tercero ajeno al grupo. Por lo demás, la entidad prestamista sí formaba parte del grupo, aunque la ETVE era una entidad holding en la que, aparentemente, los gastos financieros no erosionaban una base imponible española sino que generaban bases imponibles negativas, pues el equilibrio entre dividendos y gastos financieros se rompía fiscalmente al ajustarse negativamente el importe de los primeros, exentos en el Impuesto sobre Sociedades.

La importancia y originalidad del caso estriba en el enfoque de la Administración tributaria, que el TEAC respalda. En otros supuestos, el debate había discurrido en torno a la aplicación de las normas antielusión y, sobre todo, acerca de la procedencia de considerar realizadas las operaciones en fraude de ley o constituyendo un conflicto en la aplicación de la norma tributaria. Por el contrario, en este caso, la Administración acude a las normas sobre operaciones vinculadas y precios de transferencia, tanto desde la perspectiva doméstica, del artículo 16 del TRLIS entonces vigente, como desde la internacional del artículo 9 del CDI con los Países Bajos. De esta manera, la resolución del TEAC enlaza directamente con el precedente que supuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012. No obstante, esta sentencia constituía un precedente aislado, muy condicionado por las características del caso concreto y en la cual el propio Tribunal Supremo había razonado aproximando su decisión al terreno de la simulación de los negocios.

Ahora el TEAC entiende que la deducción de los gastos financieros controvertidos puede rechazarse sobre la base legal del régimen de las operaciones vinculadas y del artículo 9 del CDI correspondiente, sin acudir a las normas antielusión contenidas en los artículos 13, 15 y 16 de la LGT. Para el TEAC, el tradicional análisis frente a una posible operación abusiva puede hacerse también desde la perspectiva del principio de empresa independiente, analizando, de acuerdo con las directrices de la OCDE sobre precios de transferencia, si la conducta del obligado tributario fue la que, en circunstancias comparables, habría seguido una empresa independiente o si, por el contrario, fue debida a la imposición de otra u otras empresas del grupo y, en consecuencia, carecía de racionalidad. Para el TEAC, las normas sobre precios de transferencia permiten cuestionar no solo el valor de la contraprestación sino la propia racionalidad de la operación cuando, como en el caso contemplado en la resolución, se incumplió el principio de libre competencia.

No obstante, el TEAC afirma que las operaciones se enmarcaban en una planificación fiscal contraria al ordenamiento jurídico, aunque, habiéndose constatado la realidad de las mismas, lo decisivo era que ninguna entidad independiente hubiera estado dispuesta a otorgar dichas vías de financiación al sujeto pasivo. El TEAC invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2015, sobre un caso de fraude de ley, para admitir la aplicación de las normas sobre operaciones vinculadas en relación con negocios realizados en un ejercicio prescrito y, finalmente, razona diciendo que, negada la deducibilidad de los gastos financieros derivados de los préstamos, lo que, en definitiva, ha supuesto tratarlos como inexistentes a efectos tributarios, lo trascedente era, en un caso como este, comprobar si las operaciones globalmente han sido impropias o artificiosas para la consecución del resultado obtenido, más aun si era notoria la vinculación entre todas las partes intervinientes.

Como vemos, la resolución supone un nuevo enfoque con razonamientos que en cierta medida se superponen con los habituales en supuestos de recalificación o aplicación de normas anti-abuso. De esta forma, aunque es difícil saber qué criterios seguirá la Administración para elegir uno u otro camino, la vía de los ajustes por precios de transferencia aparece como alternativa a la de las normas antielusión. Sin embargo, el procedimiento y las consecuencias pueden ser distintas, por la presencia de un informe vinculante de la Comisión consultiva en el caso de conflicto en la aplicación de la norma tributaria y la imposición de sanciones en caso de simulación frente a la posible inexistencia de las mismas en los ajustes por precios de transferencia. Por otra parte, invocar el artículo 9 del CDI abre a su vez vías soslayadas hasta ahora por la Administración, como el procedimiento amistoso, con arbitraje en su caso incluido, en la medida en la cual la base legal es un CDI y un ajuste en materia de precios de transferencia.