¿Por qué todos los concursos acaban en liquidación?

Pero si de algo estoy seguro, es de que cuanto mayor sea nuestro entusiasmo como abogados, al contemplar la variada casuística que ponemos delante de los Jueces de lo Mercantil (y aun cuando las sentencias tengan la profundidad de la citada), mayor será la desazón y el sentimiento de inutilidad de este importante procedimiento, para el empresario, que se ve obligado a acudir al Concurso de Acreedores. No me resulta nada difícil leer el pensamiento de un angustiado deudor, cuando le explicas las distintas situaciones a las que se puede enfrentar ante un Concurso de Acreedores: “me alegro de que lo pases tan bien a costa de la liquidación de mi empresa”.

Desde luego ni me lo paso bien, ni el objetivo puede ser nunca la liquidación de la empresa. Puede ser una consecuencia, necesaria, e incluso una transición para conseguir que sobreviva una parte, a través de los mecanismos de ventas de ramas de actividad que la Ley Concursal prevé. Pero no un objetivo, que conllevará siempre la pérdida de un proyecto del empresario, el impago definitivo de acreedores a los que trasladará su situación angustiosa, y la segura pérdida de puestos de trabajo.

En un momento en el que los Concursos de Acreedores, los procesos de refinanciación, o sencillamente las liquidaciones societarias por mero acuerdo de disolución y liquidación, están en la mesa de cualquier Consejo de Administración, que deba afrontar su caída de ventas correspondiente, y su pérdida de la financiación tradicional (entendiendo por tal simplemente que alguna entidad financiera tenga a bien abrirte o simplemente mantenerte una línea de circulante), no deja de resultar necesario repasar alguna mención de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal promulgada en el año 2003, y ver hasta qué punto hoy resulta irreconocible.

Sin duda la más llamativa, es la expresada en el párrafo sexto de la Exposición de Motivos: “El Convenio es la solución normal del Concurso, que la Ley fomenta”. Pues menos mal que la fomenta, porque no hay estadística que no sitúe la Liquidación como forma de terminación de un Concurso en más del noventa por ciento de los concursos declarados. Y si a eso le sumamos aquellos que habiendo aprobado Convenio, están en situación de incumplimiento y por lo tanto abocados también a la Liquidación, la estadística nos aproximaría abrumadoramente al cien por cien.

¿Cuáles son las razones para que no se consiga sacar adelante un Concurso de Acreedores, y que el Convenio sea verdaderamente una solución? Me atrevo a apuntar algunas causas, y me voy a dejar sin duda muchísimas más.

La primera la quiero situar en la mesa del empresario, sin que eso signifique querer hacerlo responsable, porque no es más relevante ni más cierta esta causa que las demás. Pero rarísima es la vez en la que el empresario acude a consultarte cuando puede anticipar una situación de “insolvencia inminente”, que ya permitiría la presentación del Concurso de Acreedores. Sabe que existe el Concurso, pero también asume que es, lo último de lo último. Siempre acuden con la misma palabra en la boca, “el concurso es el fin de la empresa”. Y acaba siendo verdad, sin duda, pero empezando por lo tardío de la decisión.

Las situaciones son comunes para los empresarios: las ventas disminuyen, los gastos no se aquilatan, la sociedad entra en pérdidas; utilizo la financiación del circulante para financiar las pérdidas; las entidades financieras me retiran el circulante, lo convierto en préstamo concediendo como garantías a las entidades hasta aquello que no recordaba ni que existía, y para colmo me aparece un swap, que en buena hora firmé. La conclusión no puede ser otra que la continuidad de las pérdidas, y al carecer de toda liquidez se busca obtenerla de manera desesperada incumpliendo las obligaciones con Hacienda y Seguridad Social. Y sólo es entonces el momento en que se considera que debe acudirse al Concurso de Acreedores.

He mencionado como un elemento en la toma de decisión, la financiación bancaria. Y es necesario destacarla como una segunda clave para entender por qué las sociedades acaban en liquidación. Los empresarios, aconsejados por los abogados, o incluso instados por las entidades financieras, valoran como una alternativa al Concurso, los procesos de Refinanciación. Y desde luego deben hacerlo. Este es uno de los puntos que ha modificado el legislador, ya en dos ocasiones, para darles mayor relevancia y protección ante un eventual Concurso, animando sin duda a que el empresario acuda a ellas (no hay ninguno que no conozca ya qué es un 5 Bis). Pero deben hacerlo siendo conscientes de qué pueden alcanzar a través de este proceso.

Cuando menciono que los Bancos y Cajas se convierten en consejeros lo hago como llamada de atención, puesto que resulta para todos visible que su preocupación está en muchas ocasiones más en su propia casa, que en atender las necesidades financieras de la empresa que quiere refinanciarse. Y en este caso el papel de los expertos resulta muy aconsejable. No tanto porque ayuden a traducir la multitud de anglicismos que inundan estos procesos (“envíame un Term”, “ese covenant no te lo acepto”, “el spread es inasumible”, “será necesario IBR”, y un largo etcétera de palabras innecesarias), sino porque te deben ayudar a establecer cuál es la financiación que verdaderamente necesitas, y en su caso y si las entidades no dan debida respuesta, y tratan de convertir en interminable el proceso de refinanciación, a tomar la difícil decisión de entender que lo que te están ofreciendo sólo sirve para proteger a la entidad lo máximo posible, pero que no sirve en nada para sacar adelante tu empresa.

La tercera causa no es más que la conclusión de las dos anteriores. Si he agotado las posibilidades financieras de la empresa, y he concedido garantías sobre todo el activo de la sociedad a las entidades, entraré en el Concurso de Acreedores sin nada de liquidez. No puede ser. He vivido situaciones tan extremas, en empresas de cierta dimensión, que no tenían un solo euro, no eran capaces de afrontar ni siquiera el pago de los sellos para una circularización a acreedores. Cómo bien describía un compañero abogado, empezamos el Concurso “a pedradas”. A pedradas con la administración concursal que no entendía como no había dinero, con los proveedores a los que se le pedía que suministraran sin poder afrontar el pago al contado, con los trabajadores que quedaban impagados, y un sinfín de sinsabores que convierten en imposible el trabajo dentro del Concurso

No quiero dejar de mencionar dos causas más. La falta de un Plan de Negocio, y en algo debo citar también a los Juzgados de lo Mercantil.

La primera resulta obvia. Si la empresa solicita el Concurso sin una idea de qué esfuerzo quiere pedir a sus acreedores, y en qué lo quiere emplear, el Concurso se convierte en un dejar pasar los días hasta que termina la fase común (lo cual se va a producir cada vez más rápido, gracias a la última reforma introducida en la Ley, que limita las posibilidades de paralizar el proceso con cualquier impugnación de créditos), momento en el cuál uno se encuentra ya impelido a decidir entre la liquidación de la empresa y proponer un Convenio. Un Plan de Negocio que nos de la visibilidad (seguro incierta), de lo que va a ser la empresa después del Concurso, nos ayuda a todos a trazar un objetivo a conseguir desde el primer momento.

Y la segunda mención, con cierto atrevimiento, la quiero hace en relación a los Juzgados de lo Mercantil. Es sin duda un lugar común hablar de falta de medios en la Justicia, pero es que en este caso es clamorosa. Es imposible hablar de una buena Ley Concursal, de celeridad en la resolución, e incluso de un estudio suficiente de las situaciones que se ponen delante del Juez, con un volumen de concursos como el que están asumiendo los Jueces de lo Mercantil.

Que piense cualquier abogado cuánto le ocupa llevar uno, dos o cinco concursos, y valore entonces las posibilidades de que un Juez de lo Mercantil resuelva adecuadamente y en tiempo sobre más de doscientos concursos al año, por más que muchos de ellos sean de reducida dimensión.

No quiero terminar de tal forma que esto parezca un sin remedio. La interpretación a sensu contrario nos dice que se deberían anticipar las decisiones de refinanciación o de concurso, y no agotar la liquidez de la empresa. Que deberían estructurarse las refinanciaciones de tal forma que sirvan, y establecer tiempos límites que se cumplan, preparándolas con un Plan de Negocio adecuado, que sirva también después en un eventual concurso. Y finalmente, y en lo que se refiere a los Juzgados de lo Mercantil, creo que la última reforma ha sido francamente positiva, pero se ha quedado muy corta, atreviéndome a sugerir que se revisen las competencias del Juez de lo Mercantil, para conocer de cualquier demanda que se inicien contra la concursada, una vez declarado el concurso, manteniéndose la competencia en los Jueces de Primera Instancia.