Protección de la discrecionalidad empresarial
La conocida como business judgment rule establece, con carácter general, que no se puede revisar en vía judicial las decisiones empresariales que hayan sido adoptadas por el administrador sobre la base de información razonable, de buena fe, de forma independiente o sin interés personal en el asunto, y siempre que no supongan actos contrarios a la ley o los estatutos.
Esta doctrina, propia del common law y desarrollada por los tribunales norteamericanos -aunque no del todo ajena a nuestro sistema jurídico (entre otras, SAP Pontevedra 24 marzo 2008)-, sugiere que la obligación del administrador no es asegurar el éxito económico de la empresa, sino desempeñar el cargo velando por el interés de la sociedad y en el marco de los deberes de diligencia y lealtad exigibles. Trata, en definitiva, de proteger en cierta medida el riesgo empresarial existente en la toma de decisiones.
Pues bien, el anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, y que procede del Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, de fecha 14 de octubre de 2013, recoge un nuevo precepto que intenta incorporar de forma expresa, y en línea con los países de nuestro entorno, la referida business judgment rule con el objeto de proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio, como “exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y gestión de riesgos”. Así, el anteproyecto prevé que, en el referido ámbito, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado.
De particular interés resulta la última referencia a la necesidad de contar con un procedimiento de decisión adecuado, que, de aprobarse definitivamente, resultaría exigible no sólo a los administradores de cualquier sociedad de capital sino también –prevé el anteproyecto- a los altos directivos en ausencia de consejero delegado. Este protocolo de decisión, entiendo, habría que concretarse en atención a la configuración y circunstancias propias de cada sociedad, siendo recomendable, por el alcance que tiene en materia de responsabilidad, que esta cuestión se vaya abordando desde ya por las empresas.