Reestructuraciones internacionales y normas antielusión.

El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente el primer caso en el que aborda la existencia de fraude de ley en adquisiciones apalancadas de entidades con deducción de la carga financiera en España, país de residencia de la entidad compradora y prestataria.  El Alto Tribunal aborda la cuestión en dos sentencias, prácticamente idénticas y respecto de la misma entidad, de 9 de febrero de 2015, en los recursos de casación 3971/2013 y 188/2014, interpuestos contra dos sentencias de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2013.

Las sentencias del Tribunal Supremo desestiman los recursos de casación y confirman la decisión de la Audiencia Nacional, apreciando la existencia de fraude de ley en los negocios realizados y rechazando, en consecuencia, la deducibilidad de los gastos financieros correspondientes. Recordemos que en los negocios controvertidos una entidad residente en España adquiría de otra entidad no residente y del mismo grupo, participaciones en otras entidades. En el caso concreto de estas sentencias, las entidades adquiridas eran a su vez dos, una residente en España y otra no residente, siendo en ambos casos residente en Holanda la entidad transmitente. La compra de las participaciones se financiaba a través de préstamos otorgados por entidades del grupo no residentes. Con diferentes especificidades, la controversia sobre la validez de estos negocios se ha repetido en los últimos años ante los tribunales españoles en relación con diferentes grupos empresariales. De ahí la importancia de estas sentencias del Tribunal Supremo por ser la primera vez en la que el Alto tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto, pues cuando la cuestión había llegado antes ante el Tribunal Supremo éste había resuelto atendiendo a otros motivos.  

En las sentencias ahora comentadas destaca en primer lugar el propio enfoque de los recursos de casación en la medida en la cual los motivos de los recurso de casación pivotan sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea y de los Convenios de Doble Imposición aplicables. Para la entidad recurrente, la regularización de la Administración tributaria sería contraria a las libertades comunitarias y, en particular, a la libertad de establecimiento, así como al principio de no discriminación recogido en los citados Convenios de Doble Imposición. El Tribunal Supremo va a rechazar estos argumentos construyendo una posición en la que destacan custro aspectos.        

En primer lugar, las sentencias ponen de manifiesto una vez más como el Tribunal Supremo español va construyendo una teoría unitaria de las normas antielusión. En esta construcción, el Tribunal Supremo combina elementos de la jurisprudencia comunitaria del abuso de derecho con la necesidad de una justificación económica de las operaciones, trae a colación la doctrina construida a su vez por el TJUE en materia de operaciones de reestructuración (en particular las SSTJUE en los casos Leur Bloem y Foggia, de 17 de julio de 1997 y 10 de noviembre de 2011) y, por supuesto, asimila las nociones de fraude de ley y conflicto en la aplicación de la norma tributaria. 

En segundo lugar, y tal vez es lo más original de estas sentencias, el Tribunal Supremo recoge ya la influencia del más reciente soft law internacional, para juzgar operaciones de hace más de diez años. Para el Tribunal, en suma, nos hallamos ante la reacción de la Administración tributaria frente a operaciones que suponen una práctica abusiva que a su vez constituye en la actualidad una de las mayores preocupaciones en el seno de la OCDE, reflejada en el BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) Action Plan, Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, habiendo reaccionado también el legislador español por medio del nuevo tratamiento de la deducción de los gastos financieros en los grupos de sociedades dado por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo. Porque, a juicio del Tribunal Supremo, lo que buscó en definitiva el grupo “a través del préstamo concedido a la filial española para financiar la compra de participaciones, fue erosionar su base imponible, incrementando su pasivo, al mismo tiempo que trasladaba los intereses y los beneficios a otro país de baja, o en este caso nula tributación, sin otra razón económica o empresarial que lo justificara”. Y el Alto Tribunal añade que esa preocupación actual de la OCDE es compartida por la Unión Europea, como se deduce de la recomendación que la Comisión emitió sobre la planificación fiscal agresiva el 6 de diciembre de 2012, considerandos 7 y 8.

Desde esta perspectiva, el Tribunal Supremo rechaza pues que la Administración española haya discriminado a los grupos multinacionales o haya actuado en contra del ordenamiento de la Unión Europea, obstaculizando sin justificación la libertad de establecimiento.

En tercer lugar, las sentencias destacan por el análisis que hacen de la aplicación de los Convenios de Doble Imposición en estos casos. Además de rechazar la existencia de discriminación contraria al convenio con argumentos parecidos a los ya señalados, el Tribunal Supremo añade que las previsiones de un convenio ni pueden afectar a la tributación de los propios residentes ni, lo que es más importante, pueden amparar operaciones que conduzcan a una desimposición pues los convenios no pueden suponer un instrumento para legitimar comportamientos elusivos o para anular las facultades que el ordenamiento reconoce a la Administración tributaria en pos de una correcta tributación, como ocurre con la aplicación de las facultades de recalificación o de la institución del fraude de ley.

Finalmente, las sentencias sirven para poner en evidencia las limitaciones del recurso de casación cuando, en última instancia, se plantean cuestiones de prueba. Si la validez de unos negocios depende de la justificación económica de los mismos, la presencia de esos motivos económicos válidos deviene una cuestión de prueba, asumiendo el Tribunal Supremo que no cabe ya en casación revisar la valoración de esa prueba hecha por la Sala de instancia, salvo que el recurrente alegue y el Alto Tribunal aprecie que esa valoración de la prueba ha sido irrazonable o ilógica.