Retos jurídicos ante la transformación digital

I. INTRODUCCIÓN

La transformación digital no es algo nuevo. Comenzó hace muchos años con el advenimiento de la tecnología digital. Los continuos avances en este campo así como la maduración y asunción social de estas tecnologías vienen provocando paulatinos cambios sociales y económicos. Basta reflexionar sobre la distribución de copias de creaciones intelectuales (música, literatura, cine, software, etc.), la forma en que nos comunicamos (¿quién recibe misivas postales?), cómo accedemos a la información, la geolocalización (navegadores) o sobre los profundos cambios en el sector de la distribución o en los hábitos de compra.

Estos avances en el ámbito digital son, además, exponenciales. La rápida adopción de estas tecnologías así como la rentabilidad y expectativas de crecimiento de las compañías que las desarrollan y/o explotan, provocan un creciente interés por ellas y, en especial, por las llamadas "emergentes": Blockchain, Inteligencia Artificial o los "Smart Contracts"; suscitan importantes retos jurídicos que deberán ser atendidos.

La transformación digital afecta transversalmente a las organizaciones. Ya sucede. Hace años que vienen incorporando estas tecnologías con la lógica afección a los distintos departamentos que las componen. El departamento legal no es una excepción. Tiene que dar respuesta a los paradigmas jurídicos que la transformación suscita. Parece por lo tanto lógico pensar que la demanda de asesoría jurídica especializada aumentará en la medida en que dicha transformación se vaya produciendo. Un mayor número de personas físicas y jurídicas precisarán este tipo de asesoramiento y, además, lo precisarán en nuevos campos.

II. ¿CUÁL ES EL ASESORAMIENTO LEGAL ESPECIALIZADO QUE SE PRECISA?

Aunque entendemos que la transformación digital afecta a todas las disciplinas del Derecho, es cierto que su naturaleza digital hace que tenga especial incidencia en concretas ramas y actividades legales. Por ello, si nos preguntamos que "skills" han de atesorar los juristas para aportar valor añadido en el tránsito de lo analógico a lo digital, concluiremos en la importancia de: (i) la contratación de productos y servicios informáticos, (ii) la propiedad intelectual, (iii) la privacidad, (iv) la prueba electrónica, (v) la competencia en el ámbito de la economía colaborativa y (vi) la responsabilidad civil de los agentes electrónicos autónomos (Inteligencia Artificial)

1. La transformación digital genera una creciente necesidad de contratar productos y servicios informáticos y una mayor dependencia tanto personal como empresarial de estos. En estas circunstancias, la correcta comprensión jurídica del alcance y circunstancias que rodean estas contrataciones resulta esencial para lograr pactos aquilatados a las concretas necesidades empresariales o personales que se puedan plantear; la contratación del uso y desarrollo del software, su ejecución y/o administración, su mantenimiento, la contratación del almacenamiento de la información, o la contratación de la ejecución total de concretos procesos, tienen especial trascendencia.

2. También parece clara la creciente incumbencia de la propiedad intelectual. En un futuro próximo, los principales activos de muchas actividades serán sus sistemas informáticos (programas de ordenador) y sus bases de datos (su información y en muchos modelos de negocio digital, su fuente de ingresos). Además, la efervescencia digital favorece la creación de un creciente número de contenidos digitales, que sustentan modelos de negocios diversos basados en su ejecución o distribución.

Por este motivo, los pactos que se puedan alcanzar sobre la titularidad, cesión o condiciones de uso de las creaciones intelectuales resultarán vitales para preservar y rentabilizar los activos digitales empresariales. Del mismo modo, el auge del software libre, que plantea complejas opciones sobre su titularidad, con pluralidad de posibles pactos sobre el código original y sus versiones derivadas, hace el asunto más complejo.

3. Un creciente número de modelos de negocio digitales fían su suerte a pactos de "gratuidad por privacidad". Prestan sus servicios a cambio de predispuestos pactos sobre el uso que de tus datos puedan hacer. Además, al calor del suculento negocio de los datos, muchas compañías se afanan en su recopilación, tratamiento y cesión. La exigente normativa comunitaria sobre privacidad hace que las estrategias empresariales deban tenerla en consideración no solo en el ámbito administrativo sino también, y muy especialmente, en el ámbito procesal, tanto civil como penal, fundamentalmente para combatir la calificación de la prueba aportada como ilícita. Piénsese en los supuestos de vulneración del derecho al honor o en la compleja casuística incluida en el art. 197 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En definitiva el fiel cumplimiento de la normativa sobre privacidad, mal se compadece con el cada vez más omnipresente "big data".

4. Aceptando la relevancia jurídica de las cuestiones precedentes, consideramos sin embargo que es el ámbito probatorio el más afectado por la transformación digital. La interposición electrónica (máquinas y programas de ordenador) traslada la discusión probatoria al ámbito electrónico y, en consecuencia, la dilucidación de muchos incidentes impugnatorios dependerá de la adecuada comprensión de su naturaleza digital así como del resto de interrogantes que plantea, algunos puestos de manifiesto por la práctica forense, como son los relativos a su forma de adquisición, preservación de la cadena de custodia, aportación etc….

Ejemplo paradigmático de lo anterior, nos los ofrece una de las tecnologías a que antes nos hemos referido: "Blockchain"; y es que esta tecnología tiene naturaleza y finalidad eminentemente probatoria. Hablamos de la tecnología tras las cripto-monedas como Bitcoin con la que se puede dotar de validez acreditativa a los ficheros electrónicos. En realidad no es algo nuevo. Se trata en definitiva de una prueba por interposición (se genera una matriz de prueba de tal forma que lo que no conste en la matriz, no existe) y por cotejo (Se utilizan algoritmos de destilación cuya ejecución representa hexadecimalmente los ficheros; (hashes). El encadenamiento de unos hashes con otros así como su diseminación matemática utilizando el protocolo P2P, garantiza la inalterabilidad de la matriz de prueba, sin que que el contenido asociado de la misma pueda ser conocido. Por otro lado, la criptografía de clave asimétrica, que soporta las firmas digitales aporta la identidad. La complejidad de esta tecnología augura la necesidad de asesoramiento jurídico técnico en esta materia.

Lo mismo ocurre en el ámbito de la contratación donde cada vez es más habitual la imposición de la necesidad de acreditar el cumplimiento de obligaciones formales siendo cada vez más frecuente encontrarnos con que las manifestaciones de voluntad se contengan en medios electrónicos, extendiéndose en estos casos la obligación de prueba no sólo a su contenido sino también, y muy especialmente a su mera existencia; lo que sin duda requiere de especiales conocimientos técnicos.

5. La condición disruptiva de otro fenómeno digital; la economía colaborativa, también promete conflictos y en consecuencia la necesidad de asesoramiento jurídico. Basta la lectura de la prensa para comprobar las distorsiones que provoca el fenómeno y como afecta a la empleabilidad y a la competencia. Las recientes reflexiones del abogado general de la UE, el polaco Macej Szpunar, en relación a las cuestiones planteadas por un juzgado de lo mercantil de Barcelona tras la demanda de los taxistas de esta ciudad contra la plataforma Uber, que entiende que la actividad de esta última no es exclusivamente un servicio de la sociedad de la información, es un importante precedente que plantea interrogantes sobre la sostenibilidad en el corto plazo de algunos modelos colaborativos.

6. Una de las últimas manifestaciones de la transformación digital, que suscita interrogantes con significativa afección jurídica, es la inteligencia artificial. Efectivamente, el parlamento Europeo ha definido la inteligencia artificial como los ingenios robóticos o electrónicos que: (i) tienen independencia cognitiva (aprenden por si mismos), (ii) interactúan con el entorno que los rodea y (iii) tienen la capacidad de modificar o transformar ese entorno (su actuación tiene relevancia jurídica). El Parlamento Europeo plantea esta definición ante la necesidad de regular el régimen de responsabilidad civil derivado de la aplicación de esta tecnología. Desde Bruselas se anticipa el establecimiento de un régimen modificado de responsabilidad civil que se aplicaría dependiendo del grado de autonomía del ingenio electrónico. Para aquellos que tengan una autonomía moderada (su actuación depende sobre todo de la previa supervisión humana), se aplicarían los principios de la responsabilidad objetiva, con la obligación de asegurar las consecuencias derivadas de su actuación. Si las máquinas presentan mayor autonomía, se plantea la posibilidad de dotarlas de personalidad jurídica independiente; con derechos (remuneratorios) y con obligaciones (fundamentalmente resarcitorias y de contribución fiscal y a la seguridad para de esta forma sufragar rentas universales que palien en alguna medida el desempleo que se intuye tras la aplicación de esta tecnología).

III. CONCLUSIONES

La transformación digital afecta transversalmente a las organizaciones y, en consecuencia, también a las asesorías jurídicas que tiene que dar respuesta a los paradigmas jurídicos que esta plantea. Para ello, los abogados han de estar involucrados en el proceso de transformación. Han de formar parte de los comités de transformación digital y han de atesorar conocimientos en materias como la contratación de productos y servicios informáticos, propiedad intelectual, privacidad, prueba electrónica. En definitiva, deben demostrar una progresiva capacidad de adaptación a las disrupciones que el fenómeno ya plantea y seguirá planteado. 3