Se publica en el BOE el nuevo Protocolo del Convenio para evitar la doble imposición entre España y EE.UU.

En general, el nuevo convenio reduce sustancialmente la tributación en el Estado fuente, equiparando la tributación en España de dividendos, intereses, cánones y ganancias de capital obtenidos por residentes en Estados Unidos a la que soportarían, en muchos casos, residentes en la Unión Europea (UE).

El nuevo convenio entrará en vigor el 27 de noviembre de 2019, con las siguientes especialidades:

1. La indicada fecha es la relevante a efectos de impuestos retenidos en la fuente; así, por ejemplo, los dividendos, intereses y cánones que resulten exigibles a partir del 27 de noviembre de 2019 disfrutarán de los nuevos tipos, más reducidos, de retención. También aplicará el nuevo convenio a las ganancias de capital que se generen a partir de esa fecha, aunque no se trate de impuestos retenidos.
2. En relación con los impuestos calculados por referencia a un ejercicio fiscal, el nuevo convenio resultará de aplicación a los ejercicios fiscales que comiencen a partir del 27 de noviembre de 2019. Podría ser el caso, por ejemplo, de la tributación de los establecimientos permanentes.
3. En cuanto a los procedimientos amistosos, la nueva cláusula de arbitraje no aplicará a los procedimientos cuya iniciación se haya solicitado con anterioridad al 27 de noviembre de 2019. Será necesario que los Estados contratantes acuerden previamente por escrito los plazos y procedimientos para llevar a cabo esta resolución de controversias mediante arbitraje.

A continuación se resumen de forma breve las principales novedades.

1. Dividendos e imposición complementaria sobre sucursales

Los tipos de retención aplicables sobre dividendos serán los siguientes:

1. 0% si los percibe un fondo de pensiones, o una sociedad que haya poseído al menos el 80% del capital de la sociedad que los distribuye durante un período de 12 meses que concluya en la fecha en la que surge el derecho a percibir el dividendo y que no se vea afectada negativamente por la nueva cláusula de limitación de beneficios (“LOB”).
2. 5% si los percibe una sociedad que posee al menos un 10% de participación en la entidad que los distribuye.
3. 15% en los demás casos.

En todo caso se exige que el perceptor del dividendo sea su beneficiario efectivo para poder disfrutar de los referidos tipos de retención.

El nuevo convenio mantiene la imposición complementaria sobre sucursales (branch profit tax) solamente en relación con determinadas rentas inmobiliarias (en casos particulares), limitando dicha imposición adicional al 5% (frente a la anterior del 10%).

2. Intereses y cánones

Los intereses y cánones no soportarán, por lo general, retención en origen, salvo en casos particulares en los que los intereses procedentes de Estados Unidos podrían quedar sometidos a una retención del 10% en ese país.

Al igual que en el caso de los dividendos, se exige que el perceptor de los intereses y de los cánones sea su beneficiario efectivo para poder disfrutar de la exención o, en su caso, del tipo reducido de retención.

3. Ganancias de capital

Las ganancias de capital por la transmisión de participaciones en sociedades se pueden gravar exclusivamente, como regla general, en el país de residencia.

Solamente en el caso de transmisión de acciones o participaciones que otorguen al propietario el derecho al disfrute de bienes inmuebles situados en el otro Estado, podrá dicho Estado someter a imposición las ganancias de capital que se puedan poner de manifiesto con dicha transmisión. Ni el nuevo convenio ni el Memorando de entendimiento hacen referencia a si los bienes inmuebles deben constituir el activo principal de la entidad cuyas participaciones se transmiten.

4. Establecimiento permanente

La única novedad relevante es la ampliación de seis a doce meses del período mínimo necesario para que una obra o un proyecto de construcción o instalación constituya un establecimiento permanente.

Por lo demás, el concepto de establecimiento permanente no se modifica. En este sentido, se debe tener en cuenta que EE.UU no ha firmado el Convenio Multilateral (el denominado MLI o Multi Lateral Instrument), mientras que España se ha adherido a las modificaciones introducidas por el MLI que amplían la definición tradicional de establecimiento permanente en el modelo de convenio de la OCDE (la Administración española ya venía interpretando el concepto de establecimiento de forma amplia y los tribunales españoles han aceptado en diversas sentencias esta interpretación administrativa).

De este modo, al menos en teoría, la existencia o no de establecimientos permanentes de sociedades americanas y españolas en España y en EE.UU. respectivamente se deberán seguir dirimiendo a partir de la definición de establecimiento permanente recogida en el texto original del Convenio de 1990.

5. SOCIMI

El nuevo convenio recoge en su Protocolo un tratamiento especial para los dividendos que un residente en EE.UU perciba de una SOCIMI española:

1. Si la participación en la SOCIMI no excede del 10%, la retención será del 15% (0% si el perceptor es un fondo de pensiones).
2. Si la participación en la SOCIMI excede del 10%, se aplicará el tipo general de retención previsto en la norma española (19% en la actualidad).

Se opta de esta forma por considerar que una participación sustancial (superior al 10%) en un vehículo de inversión inmobiliaria no sujeto a imposición debe otorgar al Estado fuente la potestad de imponer un mayor gravamen cuando los beneficios sean distribuidos a los accionistas.

6. Limitación de beneficios

Siguiendo la tradición de los convenios suscritos por EE.UU., la nueva LOB resulta mucho más detallada que la anterior y, en consecuencia, de mayor complejidad en su lectura e interpretación.

A pesar de esta complejidad, la inexistencia de una cláusula de propósito principal (Principal Purpose Test – PPT) en el nuevo convenio y la existencia de esta detallada cláusula LOB debería reducir al máximo la aplicación de las normas generales anti-abuso de la Ley General Tributaria para cuestionar la aplicación de los beneficios del nuevo convenio.

7. Procedimiento amistoso y arbitraje

Se incluye una cláusula de arbitraje para el caso de que las administraciones de España y EE.UU. no lleguen a un acuerdo en el plazo de dos años para resolver un procedimiento amistoso planteado por un contribuyente. Este procedimiento y su resolución mediante arbitraje no están dirigidos exclusivamente a evitar supuestos de doble imposición sino a resolver situaciones en las que se considera que se ha producido una imposición no conforme con las disposiciones del nuevo convenio. 

Como se señalaba anteriormente, esta nueva regulación del procedimiento amistoso será de aplicación a los casos que se sometan a consideración de los estados con posterioridad al 27 de noviembre de 2019.

8. Intercambio de información y asistencia administrativa

La cláusula de intercambio de información ha sido el motivo del bloqueo del nuevo convenio en el Senado de los EE.UU. desde su firma en enero de 2013, hace ahora casi siete años, fundamentalmente por la preocupación del senador Rand Paul sobre la confidencialidad en el intercambio de datos relativos a ciudadanos americanos.

Cabe destacar, sin embargo, que la nueva cláusula muestra un absoluto respeto con las legislaciones domésticas, con las prácticas administrativas de los Estados contratantes y con el secreto empresarial, industrial, comercial o profesional de acuerdo con la normativa nacional de cada Estado.

9. Memorando de entendimiento

El nuevo convenio se complementa con un “Memorando de entendimiento” en el que, entre otras cuestiones, se aborda su aplicación a los pagos realizados a entidades transparentes, una declaración de intenciones para la conclusión de un acuerdo que evite la doble imposición en las inversiones entre Puerto Rico y España o el alcance de la expresión “fondo de pensiones” y normas para determinar su residencia.