Sobre las notificaciones administrativas a través de la Dirección Electrónica Habilitada Única

El Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común, que modifica la Ley 30/1992,  otorga carta de naturaleza a una práctica administrativa  últimamente habitual; la notificación a través de lo que se ha dado en denominar " Dirección Electrónica Habilitada" (DEH) y que en el Anteproyecto se redenomina como Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHU).

El decidido afán administrativo de optar por este mecanismo de acreditación del cumplimiento de su obligación de informar a los ciudadanos, requiere análisis sobre el  procedimiento utilizado, así como sobre la normativa y jurisprudencia que vienen configurando los requisitos para el cumplimiento del trámite de notificación administrativa. Especial atención requiere el análisis de los cambios propuestos por el Anteproyecto y su posible afección a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

1.- Sobre la obligación de informar

La traslación o divulgación de la información es una actividad en principio discrecional. La decisión corresponde a quien la posee o conoce. También es cierto que hay ocasiones en las que la divulgación de la información viene condicionada por su naturaleza, obligando a quien la conoce a evitarla o restringirla para de esta forma preservar la privacidad de las personas físicas o jurídicas a las que la información se refiere. También lo es que la ausencia de información puede  provocar perjuicio a quien la padece.  En consecuencia, la obligación de informar se justifica por el perjuicio que se puede ocasionar a quien es beneficiario del derecho a ser informado. La ausencia de la información puede llevarle a omisiones o a la adopción de decisiones equivocadas que probablemente no habría tomado de haberla conocido.

Así, en el ámbito civil un ejemplo de lo antedicho es la obligación de los empresarios de informar a los consumidores y usuarios, antes de la formalización de los contratos que les vinculan, sobre aquellas cuestiones que el legislador haya entendido convenientes en función de la naturaleza del negocio jurídico que se formalice. Cuando la perfección es entre ausentes vendrán obligados a acreditar la previa puesta a disposición de la información contractual.

En el ámbito público, las Administraciones tienen la obligación de informar a los administrados de aquellos actos que les incumban, para que tengan ocasión de combatirlos.

Las  consecuencias del incumplimiento de la obligación de informar son contundentes en todas las jurisdicciones. En la civil, el incumplimiento de la referida obligación de informar a los consumidores se sanciona con la nulidad contractual por error excusable del consumidor ante la privación de la preceptiva información.

En jurisdicción administrativa, el último inciso del art. 57 de la Ley 30/1992 condiciona la eficacia de los actos administrativos a la notificación o publicación del acto para así informar del mismo a aquellos a los que pudiera incumbir. Este condicionamiento normativo de la eficacia de los actos administrativos no es  caprichoso. Las notificaciones ineficaces colocan a los interesados en situaciones de indefensión, privándoles del derecho a ser informados de aquellos actos administrativos que les afectan para poder combatirlos. El perjuicio que en estas condiciones se ocasiona al interesado tiene amparo constitucional por infracción del art. 24 de la Carta Magna, por lo que existen interesantes pronunciamientos del TC en esta concreta materia. Así, entre otras muchas, la Sentencia nº 99/1991 de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 9 de mayo dice:

Reiteramos ahora, siquiera sea de modo conciso, la decisiva importancia que desde la perspectiva constitucional tienen los actos judiciales de comunicación, imprescindibles para salvaguardar el derecho de las partes de estar presentes, comparecer y defender sus intereses y conductas en toda clase de procesos del orden jurisdiccional que fuere.

La comunicación, el llamamiento a la parte legitimada, es decir, con derecho a comparecer y ser oída en contradicción, por ostentar interés legítimo o derecho bastante, ha de ser efectiva, cierta y real, de tal modo que conste la seguridad o certeza de la recepción y con ello la posibilidad, sin obstáculos, de ejercitar la oportuna defensa u oposición en el correspondiente proceso judicial.

2.- Sobre la regulación de las notificaciones administrativas

A las notificaciones  administrativas les resulta de aplicación los artículos 59 y siguientes de la Ley 30/1992. El apartado 1º del artículo 59 de esta norma dice:

Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La redacción supone una declaración en favor de la eficacia del procedimiento. La utilización del término “constancia de la recepción”  impone una doble eficacia; material y acreditativa. La material por que la obligación de la administración que notifica es la “recepción” de la notificación por el interesado o su representante imponiéndose, en principio, una obligación de resultado a la obligada.

El cumplimiento de la obligación material es presupuesto necesario para el cumplimiento de la segunda; la acreditativa. La administración obligada también lo está a acreditar el  cumplimiento de la material.

Esta doble obligación condiciona la realización de la comunicación administrativa, propiciando el concurso de los notificadores como terceros “interpuestos” en el trámite de la notificación. Para acreditar el cumplimiento de la obligación de informar entre ausentes, el texto informativo se remite a través de un tercero ajeno al proceso comunicativo. El tercero, que interviene en la comunicación sin tener interés en la misma, está en disposición de testimoniar sobre las concretas circunstancias acaecidas durante el trámite comunicativo. Para ello expedirá a la conclusión de le proceso certificado acreditativo de las circunstancias que rodearon el mismo. Por este motivo, el último inciso del art. 59 de la Ley 30/1992 obliga a las administraciones a incorporar al expediente administrativo la documentación acreditativa del cumplimiento del trámite.
 
Incidiendo en el afán de eficacia comentado, las deficiencias acreditativas del proceso comunicativo quedan subsanadas ante la constatación del mismo. Por este motivo el apartado 3º art. 58 de la Ley 30/1992, reconoce que las notificaciones defectuosas surtirán efecto desde la fecha en la que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución.

3.- Sobre las diferencias entre notificación y publicación.

Existen, de acuerdo con la normativa vigente dos formas fundamentales para que los órganos administrativos cumplan con la obligación de informar a los ciudadanos; por notificación y por publicación.
De acuerdo con esta normativa, los órganos administrativos no pueden elegir el procedimiento comunicativo de forma discrecional. Así, el apartado 6º del artículo 59 de la Ley 30/1992, establece las dos únicas ocasiones en las que la publicación puede sustituir a la notificación surtiendo sus mismos efectos; (i) cuando el acto tenga por destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas y (ii) cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.

Así mismo, la normativa en vigor establece dos posibles formas de notificar cuya elección tampoco es potestativa para los órganos administrativos; la personal y la edictal, que tienen reflejo normativo en los apartados 2º (personal)  y 5º (edictal) del art. 59 de la Ley 30/1992.

De acuerdo con la redacción de estos apartados, sólo se podrá recurrir a la notificación edictal cuando: (i) los interesados en el acto administrativo del que se informa sean desconocidos, (ii) se ignore el lugar de notificación o (iii) intentada la notificación no se haya podido practicar.

El análisis de los supuestos los divide en una doble tipología; (i) aquellos que son consecuencia de la ausencia de la información necesaria para cumplir con el trámite de la notificación personal; desconocimiento de interesado o de su paradero y (ii) el de aplicación subsidiaria a los intentos fallidos de notificación personal. De facto, este último supuesto impone una obligación adicional a la práctica fallida del trámite. Si el intento de notificación personal ha resultado fallido, hay que acreditar haber cumplido el  requisito adicional de  publicar mediante edicto el contenido del texto que se informa.

Como la publicación edictal implica la divulgación del contenido del acto, pudieran colisionar los derechos  del administrado a ser informado y a que se garantice su intimidad. Para solucionarlo, el art. 61 de la LPAC, establece un procedimiento reservado a supuestos doblemente excepcionales; (i) que la notificación personal resulte imposible o infructuosa y (ii) que la divulgación de su contenido pudiera perjudicar al interesado.

Para estos concretos supuestos se prevé la notificación por comparecencia. El órgano administrativo publica un aviso de la existencia del texto,  emplazando al interesado para que comparezca en su sede, a los efectos de darle traslado del íntegro contenido.
La notificación por comparecencia no deja de ser un tipo de notificación  edictal,  cuya aplicación depende de la afectación que su contenido tenga sobre la intimidad del interesado. Aplica tanto a la notificación edictal como a la publicación. Ambas requieren divulgación y, en consecuencia, son potenciales causantes de un perjuicio al interesado por  divulgación de la información contenida en el acto notificado. El TC se muestra igual de reticente en relación a los procesos de notificación por comparecencia. Así el TC, en Sentencia n° 35/1986, de 21 de febrero, calificó la notificación por comparecencia como "una mera ficción".

Ambas modalidades tienen otra característica en común; imponen una obligación “in vigilando” al interesado. Para enterarse de la existencia y contenido del acto tiene que consultar el edicto publicado. De esta forma se da la circunstancia de que al beneficiario del derecho a ser informado se le impone la carga de acudir regularmente a la sede del órgano si no quiere padecer las consecuencias derivadas del desconocimiento de las misivas administrativas. Es por este motivo por el que el tanto legislador como el juzgador sólo aceptan su práctica en  supuestos excepcionales y tasados.

En consonancia con lo comentado, la doctrina del TC entiende que tanto publicación  como notificación edictal son ficciones de notificación y se muestra especialmente restrictivo aceptando su eficacia.

4.- Sobre el acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Con el advenimiento de la sociedad digital, se plantea la necesidad genérica de prestación de servicios públicos por medios electrónicos y la concreta de cumplimiento de la obligación de informar a los ciudadanos mediante comunicaciones electrónicas. Efectivamente, la paulatina sustitución de la correspondencia postal por la electrónica tiene fiel reflejo en el afán administrativo de sustituir las tradicionales notificaciones postales por otras electrónicas.

Por este motivo, en el año 2007 se promulga la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que en su artículo 3º enuncia entre otras finalidades de la norma la preservación de la integridad de los derechos fundamentales o promover la trasparencia administrativa.

En el art. 4 de la misma norma, se enuncian los Principios generales de aplicación a las relaciones electrónicas entre administraciones y ciudadanos. Dice:

La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustándose a los siguientes principios:

d) Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas

f) Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas, en cuya virtud se exigirá al menos el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa.

k) Principio de transparencia y publicidad del procedimiento, por el cual el uso de medios electrónicos debe facilitar la máxima difusión, publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas.

5.- Sobre el Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común

En relación a la redacción dada al Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo Común, y que pretende sustituir la vigente normativa sobre notificaciones administrativas, poner de manifiesto dos fundamentales cuestiones:

1.- Que el texto del Anteproyecto da carta de naturaleza a la Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHU).

2.- Que de aprobarse el texto del Anteproyecto se estaría consolidando normativamente un procedimiento de notificación electrónica que afectaría a las garantías ciudadanas en sus relaciones con las administraciones.

La afección a las garantías ciudadanas en los procesos comunicativos se ocasiona por la convergencia de diversas circunstancias; (i) la imposición obligatoria del procedimiento, (ii) la utilización de un proceso comunicativo mediante publicación desechando la notificación personal en el entorno electrónico y (iii) la ausencia en el proceso comunicativo de terceros interpuestos para que la acreditación del cumplimiento de la obligación no sea una simple declaración del obligado (cuando se publica en la sede electrónica del órganos administrativo) o la interposición de una persona jurídica que es dependiente del obligado; Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., participada exclusivamente por el Estado. (cuando se publica en la DEHU)

5.1.- Sobre la obligatoriedad de las notificaciones administrativas a través de DEHU

En relación a la imposición obligatoria del procedimiento, de acuerdo con la redacción propuesta, las personas jurídicas quedan automáticamente obligadas a la utilización del mismo.
A las personas físicas la obligatoriedad se les podrá imponer mediante orden ministerial. Los motivos para la imposición, dada la cada vez más frecuente utilización de la tecnología digital por la ciudadanía, son de fácil cumplimiento; razones económicas, técnicas, profesionales o cualquier otra que a juicio de la administración indique la disponibilidad de colectivos de personas físicas de los medios electrónicos necesarios.
Llama sin embargo la atención que la obligación no recaiga exclusivamente sobre el medio utilizado para comunicarse; el electrónico, sino que se extiende a la concreta modalidad de notificación; mediante comparecencia electrónica. Así, el apartado 1º del art 55 del Anteproyecto dice:

Reglamentariamente podrá establecerse la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tiene acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.

5.2.- Sobre la notificación por comparecencia en la sede electrónica de la Administraciones u Organismos actuantes

Como se ha dicho, la redacción dada al Anteproyecto pretende dar carta de naturaleza a la notificación a través de la DEHU.
Estamos ante lo que se ha dado en denominar una notificación por comparecencia en la sede electrónica del órgano administrativo actuante. De acuerdo con la modificación normativa propuesta, los órganos administrativos que vengan obligados a informar, procederán a depositar la misiva en el buzón electrónico que a tal efecto se le asigna a cada ciudadano; ya sea en el del órgano actuante o en la DEHU. Así, el art. 57.1 del Anteproyecto dice:

1.- Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la Dirección Electrónica Habilitada Unica o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

En definitiva estamos ante una publicación. Como el objetivo no es la divulgación indiscriminada de la misiva, la publicación no busca su finalidad divulgativa habitual; compartiendo no obstante una característica común; la circunstancia de que con ambos métodos notificadores, se requiere del acreedor del derecho a ser informado que acepte la imposición de una carga “in vigilando”. La de acudir a la sede electrónica del órgano actuante con habitualidad, haciéndole en definitiva  responsable del cumplimiento de una obligación que sirve para garantizar el disfrute de un derecho del que es titular. El de ser informado. De esta forma, el art. 57 del Anteproyecto es claro cuando dice:

2.- Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso al contenido de la notificación.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá practicada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la información sin que acceda a su contenido.

La redacción propuesta no tiene desperdicio. Mientras parece que persigue el mandato jurisprudencial de resultado, sin embargo, acto seguido, se exceptúa la regla general atendiendo a si el procedimiento se ha impuesto de forma obligatoria o ha sido aceptado por el administrado; exceptuando a los dos.
Sin embargo, lo que más trascendencia merece de la redacción propuesta es el plazo que se impone al ciudadano para el cumplimiento de la carga “in vigilando”. Transcurridos 10 días desde la puesta a disposición (entiendo que se refiere a la publicación de la misiva en la sede electrónica), se dará por practicada la notificación.

No obstante, como la responsabilidad pudiera ser compartida entre Administración y ciudadano, en el punto siguiente del mismo artículo, se asegura el cumplimiento administrativo por simple publicación.

3.- Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el art. 54.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

Una vez despejada la responsabilidad administrativa, la consumación del trámite depende exclusivamente del ciudadano que debe identificarse y firmar la recepción. Dice:

4.- A los efectos previstos en este artículo se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesando o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

Como la práctica de las comunicaciones administrativas no es novedad, esta característica encuentra reflejo en la doctrina del TC que distingue entre las notificaciones personales y las edictales. Es decir, entre aquellas comunicaciones que se dirigen personalmente al receptor y otras que, ante el desconocimiento de la identidad o paradero de este, se consiente realizarlas por publicación de un edicto..
La doctrina del TC es clara en este punto. Las notificaciones edictales son de aplicación subsidiaria o añadida a las personales.

Así las cosas, parece evidente el incumplimiento del procedimiento de los Principios Generales del  art. 4 de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que como se ha comentado, es norma promulgada para regular las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas. Entre otros se incumple el Principio de seguridad en la implantación y utilización de medios electrónicos por las administraciones públicas que exige, al menos el mismo nivel de garantías y seguridad para los ciudadanos que cuando se utilizan procedimientos no electrónicos. Si se tiene en consideración que la notificación postal debe intentarse en primer lugar en  su modalidad personal; dirigiéndola al domicilio del interesado y que en el ámbito electrónico esta modalidad se sustituye directamente por una publicación en la sede electrónica del órgano actuante o en la DEHU,  imponiendo al ciudadano la comentada carga “in vigilando”,es evidente que no se exige el mismo nivel de garantías para los ciudadanos.

Conscientes los redactores de la norma de la reducción de las garantías ciudadanas en los procedimientos comunicativos propuestos, atemperan la inversión de la responsabilidad probatoria dando protagonismo a una figura ya contemplada en la ley 11/2007; la de los avisos al terminal o a la dirección electrónica del interesado. Se piensa en la remisión de un correo electrónico o SMS a la dirección o número del interesado donde se le informa de la existencia de una notificación y se le requiere para que acceda a la sede electrónica del órgano actuante.
La solución al problema suscitado mediante la utilización de avisos que abren el proceso comunicativo, presenta un fundamental reparo. Su condición potestativa.

Adicionalmente el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones.

6.- Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las administraciones públicas realizarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, informándose de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la administración u organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

El empeño del Anteproyecto en la exclusión del aviso como parte del proceso  notificativo así como la discrecionalidad administrativa en su uso hacen que resulte estéril el necesario análisis en profundidad del concurso de los mencionados avisos.

5.3.- Sobre la ausencia de prueba por interposición o la no idoneidad de la que se plantea.

Tal y como se ha comentado, para evitar que la acreditación del cumplimiento entre ausentes de una obligación de informar sea una simple declaración del obligado, lo habitual, tanto en el ámbito postal como en el electrónico es la interposición en el proceso comunicativo de un tercero que plasme en un certificado su testimonio acerca del mismo.

Sin embargo, la práctica cotidiana en la notificación electrónica administrativa dista mucho de ofrecer las garantías asociadas a la mencionada interposición. En la actualidad hay ocasiones en las que se opta   por la directa publicación por parte del órgano actuante, sin que pueda quedar constancia en el expediente del certificado de un tercero sobre el cumplimiento del trámite.
En otras ocasiones, cuando se publica el texto informático en la DEH, se comisiona en la sociedad Correos y Telégrafos, S.A. para qué acredite el cumplimiento del trámite.

Sobre el concurso de la referida Sociedad Estatal, fundamentalmente mostrar mi sorpresa por la utilización de una persona jurídica en la interposición que es propiedad al 100% del obligado. Desde una perspectiva estrictamente probatoria, que la acreditación del cumplimiento de una obligación recaiga exclusivamente en el testimonio de un dependiente del obligado es ciertamente inaudito.

6.- Sobre las consecuencias de que la obligación de informar sea cumplida por publicación en lugar de por notificación personal.

De acuerdo con lo hasta aquí comentado las modificaciones que paulatinamente se han ido produciendo en el ámbito de las notificaciones administrativas suponen el tránsito de la notificación personal hacia la notificación mediante publicación y más concretamente, mediante comparecencia  en la sede electrónica administrativa.

Además de pasar de una notificación personal a otra edictal, se ha pasado de una obligación de resultado (la de recepción por el interesado) a una simple obligación de puesta a disposición.

Por último y tal y como se ha comentado, se impone al ciudadano una carga “in vigilando”, que traslada la responsabilidad del proceso comunicativo a quien en definitiva tiene el derecho a ser informado.

Si lo anterior lo aderezamos con la imposición obligatoria del procedimiento y con la generación de una prueba de cumplimiento por interposición donde el interpuesto es dependiente del obligado al cumplimiento, se puede concluir que la notificación por DEH no establece las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ni promueve la trasparencia administrativa ni en definitiva establece las debidas garantías a favor de la ciudadanía cuando se relaciona electrónicamente con las Administraciones Públicas. Dicho de otra forma, el procedimiento de notificación a través de DEHU no cumple con las finalidades  declaradas en el artículo 3º de la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, ni con los Principios generales del artículo 4 del mismo texto.

Además, en mi opinión no hay motivo para esta forma de proceder. La irrupción tecnológica no genera sino oportunidades para una mayor y mejor difusión de la información. Si antes se remitían las notificaciones al domicilio del interesado, ahora se pueden remitir a la dirección de correo electrónico de este.