‘Tax Lease’ español: una nueva sentencia reabre el litigio en los tribunales europeos

El Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) dictó, el pasado 25 de julio de 2018, su sentencia sobre el recurso de casación de la Comisión Europea (CE) relativo al llamado anterior tax lease o sistema español de arrendamiento fiscal (SEAF). Nótese que no nos referimos al actual y vigente “tax lease” (aprobado por la Ley 16/2012 por la que se adoptan diversas medidas tributarias), sino al anterior tax lease (o SEAF) que ya había sido derogado.  

La citada sentencia del TJUE ha casado la anterior del Tribunal General de la UE (TGUE), de 17 diciembre 2015, que había anulado a su vez la decisión de la CE, de 17 de julio de 2013, sobre esta cuestión.

Recordemos que la interpretación en la sentencia del TGUE recurrida en 2015 había sido que la decisión de la CE sólo identificaba a los “inversores” como beneficiarios, pero, sin embargo, no había probado que la intervención administrativa previa prevista en el SEAF resultase selectiva en favor de los inversores. Además, cualquier inversor podía participar en el SEAF por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia Autogrill entonces en vigor, no podía considerarse selectivo. Según el TGUE tampoco había motivado la decisión los efectos sobre el comercio intracomunitario o la competencia. Por ello, el TGUE había anulado la decisión de la CE.    

Sin embargo, el razonamiento de la sentencia del TJUE es muy distinto. Según el TJUE, en la decisión de la CE, las Agrupaciones de Interés Económico” (AIEs) no eran meros vehículos que canalizaban la ayuda a los inversores, sino que también eran ellas mismas beneficiarias directas de la ayuda. 

Para ello, la sentencia necesita revisar en casación el rol que la sentencia del TGUE atribuía a las AIEs. El TJUE considera que éstas ejercen una determinada actividad económica (adquisición mediante arrendamiento, fletamento a casco desnudo y reventa de buques), por lo que pueden considerarse empresas y, en la medida en que éstas habrían recibido inicialmente una ventaja, podrían considerarse beneficiarias de la misma, por mucho que luego la hubieran trasladado a sus miembros inversores mediante el mecanismo de la trasparencia fiscal.

Del mismo modo, según el TJUE, el hecho de que el SEAF fuese libremente accesible para cualquier inversor -pues cualquier inversor podía decidir hacer operaciones de este tipo y participar en una AIE-, no excluía que pudiera ser selectivo. De nuevo, el TGUE se basaba en la premisa errónea de que había que probar la selectividad del SEAF respecto a los inversores y no respecto a las AIEs. Además, tal razonamiento lo había utilizado el TGUE en este caso para excluir la selectividad sobre la base de la jurisprudencia Autogrill, pero el TJUE ya ha casado esta última sentencia, lo que a su juicio hacía inevitable casar también ésta. Según el TJUE, no es necesario identificar una categoría específica de beneficiarios para apreciar la selectividad, sino que basta con probar que las medidas fiscales analizadas otorgaban un trato diferenciado entre operadores que estaban en situaciones legal y fácticamente comparables a la luz del objetivo del régimen fiscal.

La conclusión de la sentencia del TJUE es (i) anular/casar la sentencia del TGUE de 2015 y (ii) devolver los asuntos a este último tribunal para que analice la suficiencia de la prueba anterior (comparabilidad de situaciones entre los beneficiarios y otras entidades que no accedieron al SEAF) y examine los motivos de anulación planteados por España y otros recurrentes que no fueron analizados en su día y que, como tales, no se ven necesariamente afectados de forma negativa por la sentencia del STJUE. 

Por tanto, la sentencia del TJUE no pone en absoluto fin al litigio, pues necesariamente va a haber nuevas sentencias del TGUE que podrían volver a anular la decisión de la CE por otras razones distintas.

No obstante, anulada la sentencia del TGUE, la decisión de la CE de 2013 sobre el citado tax lease recobra automáticamente su vigencia. Previsiblemente ello podría dar lugar a la reactivación de los procedimientos nacionales de recuperación por parte de la Agencia Tributaria o de los Tribunales Económico-Administrativos a los que habían llegado algunos de ellos (y que fueron interrumpidos en 2015 por la anulación inicial de la decisión de la CE).