¿Tiene Chile jurisdicción para gravar las ventas indirectas?

El tribunal de primera instancia había resuelto que el párrafo 4º del artículo 13 del convenio establecía la posibilidad de gravar en el Estado de la fuente (Chile, en este caso) la ganancia de capital obtenida en las llamadas “ventas indirectas”, las que se encuentran reguladas expresamente en nuestro derecho interno en los artículos 10 y 58 Nº 3 de la Ley de Impuesto a la Renta y que implican que, como consecuencia de una venta directa de acciones de una sociedad en el extranjero, indirectamente también se pueden estar enajenando acciones, derechos sociales u otros valores o activos en el país.

El meollo del asunto consistía en determinar si es el propio CDI Chile-España el que permite, a través de la expresión del artículo 13 —“cuyo valor se derive directa o indirectamente”—, gravar las ventas indirectas en Chile, cuando el mayor valor de dicha venta esté representado, significativamente y en los términos del artículo 10 de la Ley de Impuesto a la Renta, por activos subyacentes chilenos.

Notablemente, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad española y expresamente determinó que lo sostenido por el fallo de primer grado, en cuanto a que el CDI Chile-España permite gravar las ventas indirectas en Chile, “resulta más que discutible, sino derechamente errada”, principalmente por tres razones.

Primero, la propia historia de la Ley 19.840 —que incorporó las primeras normas sobre ventas indirectas a la Ley sobre Impuesto a la Renta y que fue publicada en época coetánea a la celebración del Convenio Chile-España— da cuenta que esta fue interpretada, en su momento, en el sentido de que claramente quedaban excluidas de tributación las ventas indirectas cuando tanto el vendedor como el comprador eran no residentes en el país; segundo, el modelo propuesto por la Ocde en tratados para evitar la doble tributación no le otorgan jurisdicción al país de la fuente generadora de la renta para gravar la venta directa de acciones, sino en determinadas condiciones, por lo que “evidentemente tampoco podrían estimarse gravadas las ventas indirectas”, por eso mismo, Chile ha introducido modificaciones estructurales para gravar la venta directa de acciones de sociedades chilenas. A mayor abundamiento, los lineamientos de la Ocde han ido en que las normas de control de las legislaciones internas deben ser siempre interpretadas en un sentido restrictivo, y por ende si no están explicitadas en los convenios no pueden afectarlos.

Finalmente, la Corte pone expresamente como ejemplos a los convenios suscritos entre Chile y Argentina (2016) y Chile y Uruguay (2019) de tratados en los que el país, una década después del Convenio con España, expresamente pactó que el Estado de la fuente pueda gravar las transferencias indirectas, “lo que demuestra que un hecho gravado de tal naturaleza debe de manera necesaria acordarse de forma explícita entre las partes que suscriben un convenio”.

Merece la pena recalcar este fallo, ya que no solo desafía la legalidad de la interpretación del Servicio de Impuestos Internos contenida en la Circular Nº 59 del 2014, en donde dicho órgano puso como ejemplo el Convenio Chile- España para recalcar una supuesta complementación “perfecta” entre los artículos 10 y 58 Nº 3 de la LIR, junto con los artículos 13 de los CDI celebrados por Chile, y con ello afirmar que “los términos de estos podrían ser aplicables a las rentas e impuesto referido, en particular, cuando el enajenante sea una persona residente del otro estado contratante”, sino que, también, permite concluir que Chile no tendría jurisdicción para gravar las rentas producidas por ventas indirectas cuando el enajenante reside en un Estado con el que Chile tenga vigente un CDI, salvo que en este expresamente se faculte a Chile para gravar las rentas provenientes de estas ventas indirectas de activos situados en Chile.

Ahora bien, antes de hacer cualquier afirmación definitiva o que los contribuyentes apresuradamente comiencen a pedir devoluciones de impuestos pagados indebidamente en este tipo de transacciones, sería prudente esperar a ver qué es lo que finalmente resuelve la Corte Suprema sobre la materia.