Tribunal Supremo: La infracción de la libre circulación de capitales no desaparece aunque el inversor extranjero pueda neutralizar en su país de residencia el trato discriminatorio sufrido en España

En estas sentencias el Tribunal Supremo se plantea por primera vez si, tal y como le solicitaba la Abogacía del Estado, la aplicación de la jurisprudencia contenida en sus previas sentencias de 13 y 14 de noviembre de 2019 (recursos 3023/2018 y 1344/2018) debería quedar condicionada a que el inversor no residente acreditara que no había neutralizado el exceso impositivo soportado en España mediante la deducción de dicho impuesto en su país de residencia.

Tras recordar que la infracción de la libre circulación de capitales en estos casos se localiza en la normativa española (que no contempla un procedimiento específico para que los no residentes eviten las restricciones prohibidas por el derecho de la UE), el Tribunal Supremo afirma que: (i) la eventual neutralización del exceso impositivo sufrido en España no puede ser determinante en el análisis de esta infracción, puesto que lo relevante es la existencia de una tributación excesiva en España que determina una discriminación frente a los contribuyentes residentes; y (ii) en cualquier caso, la carga de la prueba sobre la posibilidad de deducción en el país de residencia del fondo de lo gravado en España incumbiría a la Administración, que es quien la invoca y quien dispone de los mecanismos de intercambio de información contenidos en el respectivo convenio para evitar la doble imposición (siendo los convenios suficientes e idóneos para esta finalidad).

Por ello, el Tribunal Supremo confirma la vigencia del criterio mantenido hasta ahora en relación con los fondos de inversión residentes en Estados Unidos, descartando que esta jurisprudencia se deba ver matizada en atención a la “teoría de la neutralización” promovida por la Administración en este y otros casos.